Gesetz zur Bekämpfung von Abmahnmissbrauch beschlossen

Der Bundestag hat am 10. September 2020 das „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ in der vom Bundesrat geänderten Fassung beschlossen und verfolgt damit das Ziel, Selbständige und kleine Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern besser vor mißbräuchlichen wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen wegen rein formalen, aber nicht erheblich spürbaren Bagatellverstößen zu schützen. Nachdem das Gesetz nur kleine Unternehmen und nicht auch mittlere Unternehmen hinsichtlich der Definition der kleinen Unternehmen auf die Empfehlung der EU-Kommission Aktenzeichen K(2003) 1422 verweist, werden jedoch bei den sonstigen Verstößen gegen die EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) mittlere KMU mit mehr als 249 Mitarbeitern und Großunternehmen nicht in den Genuss kommen, die Erstattung der Anwaltskosten künftig aufgrund dieser Privelegierung verweigern zu dürfen, wenn sie berechtigter Weise wegen Verstößen gegen die DSGVO von einem Wettbewerber oder Verbraucherverband bzw. abmahnenden Wettbewerbsverein abgemahnt werden. Die Praxis hat jedoch in den vergangenen Jahren gezeigt, dass missbräuchliche Abmahnungen vor allem die Selbständigen und Kleine Unternehmen treffen, die sich eine fachanwaltliche Rechtsberatung oft nicht oder nur sehr eingeschränkt leisten können.
Wichtige Änderungen sind insbesondere folgende:
– Die Anforderungen an eine wirksame Abmahnung und damit auch Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten bzw. der Abmahnpauschale bei Abmahnvereinen werden deutlich erhöht.
– Qualifizierte Vereine und Wirtschaftsverbände, die nach ihren satzungsmäßigen Aufgaben neben einer individuellen wettbewerblichen Beratung ihrer Mitglieder auch zur Förderung eines fairen Wettbewerbs abmahnen, müssen künftig nach § 8a UWG in der neuen Fassung seit mindestens 1 Jahr in einer beim Bundesamt für Justiz geführten Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände geführt werden, die in der jeweils aktuellen Fassung im Internet abrufbar ist (ähnlich der bisher bereits dort geführten Liste qualifzierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG).
– Das Bundesamt für Justiz soll künftig regelmäßig oder bei Beschwerden, die Anlass zu begründeten zweifeln geben, die Seriosität der qualifizierten Einrichtungen überprüfen und mit Zwangsgeld und Bußgeldern die schwarzen Schafe unter diesen Einrichtungen zur Einhaltung der Vorschriften zwingen können.
– Die Indizien einer missbräuchlichen Abmahnung, die die Rechtsprechung bereits entwickelt hat, werden in § 8b Abs. 2 UWG kodifiziert. Es sind solche, die den Wettbewerbsverstoß nur vorgeben, um Aufwendungsersatz oder von Kosten der Rechtsverfolgung zu erzielen oder im Anschluss nach Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags bei schwer zu verhindernden oder fahrlässig erneut auftretenden Zuwiderhandlungen Einnahmen durch Forderung einer unangemessen hohen Vertragsstrafe zu erzielen.
– Ähnlich wie das bereits bei Abmahnungen im Urheberrecht der Fall ist wird nun auch im UWG ein Gegenanspruch auf Erstattung der Anwaltskosten der Abwehr missbräuchlich ausgesprochener Abmahnungen geschaffen.
– Gerichtsstand ist nicht wie bisher ein fliegender nach § 32 ZPO, sondern nach dem künftigen § 14 Abs. 2 UWG soll künftig am Gerichtsstand des Beklagten geklagt werden. Nur wenn sich die geschäftliche Handlung an einen örtlich begrenzten Kreis von Marktteilnehmern wendet, soll auch das Gericht zuständig sein, in dessen Bezirk die Zuwiderhandlung begangen wurde (gemeint ist damit so wie in § 32 ZPO wohl Handlungs- oder Erfolgsort). In der Praxis war es bisher so, dass sich die Antragsteller bzw. Kläger sich bevorzugt an die Gerichte gewendet haben, bei denen sie bereits eine Ihnen zugeneigte Rechtssprechungspraxis gezeigt hat und das Gericht war zudem häufig weit entfernt vom Sitz des Abgemahnten, was die Verteidigungsaussichten und Kosten der Verteidigung deutlich abgesenkt hatte. Viele Rechtsanwälte, die ihren Tätigkeitsschwerpunkt im Wettbewerbsrecht haben, beklagen nun, dass dadurch künftig auch Richter, die mit der Materie nicht vertraut sind, vermutlich weniger gute Urteile treffen werden. Umso wichtiger wird es also künftig, fachkundige Rechtsanwälte im Falle von UWG-Streitigkeiten einzuschalten, die einen Rechtsstreit helfen zu vermeiden und die Sache außergerichtlich erledigen oder falls das nicht klappt und vor Gericht gestritten werden muss, den zuständigen Richtern die Sach- und Rechtslage möglichst gut erläutern und vortragen.
– Der Designschutz für Ersatzteile bei komplexen Bauteilen z.B. Kotflügel bei Fahrzeugen soll künftig ausgeschlossen sein, damit auch Wettbewerber diese Ersatzteile anbieten können.
Bewertung:
Das Ziel, missbräuchliche Abmahnungen zu verhindern oder zumindest zu erschweren, wird vermutlich erreicht werden. Es wird weniger Abmahnungen geben. Aber gerade auch durch die Abschaffung des fliegenden Gerichtsstandes steigt das Risiko auch für die lauteren Marktteilnehmer, die sich gegen Verletzungen wehren wollen, vor Gericht bei der Auslegung der vielen unbestimmten Rechtsbegriffe auf einen Richter zu stoßen, der eine andere Meinung vertritt, und dadurch wird sich auch für rechtstreue Unternehmen das Prozesskostenrisiko deutlich erhöhen und insoweit werden mittlere und große Unternehmen nunmehr stärker durch kleine unlautere Wettbewerber beeinträchtigt werden, die sich durch unlautere Werbemethoden einen Vorsprung durch Rechtsbruch verschaffen können. Beispielsweise bei den Abmahnungen wegen Verletzungen der DSGVO sind viele Fragen noch gar nicht gerichtlich geklärt oder umstritten, weil die DSGVO erst seit Mai 2018 in Kraft und anzuwenden ist. Die Einhaltung der DSGVO und deren praktische Umsetzung ist jedoch wegen vieler noch nicht gerichtlich geklärter Fragen zur richtigen Auslegung der DSGVO und Problemen der praktischen Umsetzbarkeit schwierig und oft aufwendig. Ob diese Beschränkungen bei der Abmahnung von Wettbewerbern also den fairen Wettbewerb und Verbraucherschutz so unbedingt in allen Branchen stärkt, ist fraglich.
Unter dem Strich, gerade auch wegen der Beschränkung des Design- und Markenschutzes für Ersatzteile ist dies jedoch ein zu begrüßendes Gesetz, das nicht nur kleine Unternehmen entlastet, sonderen auch den Verbrauchern hinsichtlich der Preise auf dem Ersatzteilmarkt zugute kommen wird. Vielleicht werden nun auch die Startups z.B. mit 3D-Druckern einen Hype für Ersatzbauteile für Kühlschränke, Fahrzeuge und Haushaltsgeräte erleben. Das wird gerade auch die KMU, die Ersatzteile herstellen und vertreiben und daran bisher wegen des Designschutzes bei den sichtbaren Ersatzteilen gehindert waren und Verbraucher freuen.
Die Pressemeldung des Bundestages vom 10. September 2020 mit den Details und Gesetzestexten finden Sie hier.

Muster-DSGVO Auskunftsersuchen abgewiesene Bewerber

Meine Online-Bewerbung ([title job]) und Ihre Absage vom tt.mm.yy

Sehr geehrte Frau/sehr geehrter Herr [Name],

ich bitte um Auskunft gemäß Art. 15 DSGVO. Bitte bestätigen Sie mir, ob Sie mich betreffende personenbezogene Daten verarbeiten (vgl. Art. 4 Nr.1 und 2 DSGVO).

In diesem Fall bitte ich Sie im Sinne des Art. 15 Abs. 1 DSGVO um Auskunft über:

1. sämtliche personenbezogenen Daten, die Sie zu meiner Person gespeichert haben einschließlich Beurteilungen, Gesprächsnotizen, Einschätzungen und Vermerke zu meiner Person und Gründe, die zu der Beurteilung geführt haben;

2. die Verarbeitungszwecke;

3. die Kategorien personenbezogener Daten, die verarbeitet werden;

4. die Empfänger mit Name, Firma, Anschrift oder soweit dies nicht vollständig möglich ist, die Kategorien von Empfängern, gegenüber denen die personenbezogenen Daten offengelegt worden sind oder noch offengelegt werden;

5. falls möglich die geplante Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden, oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung dieser Dauer;

6. wenn die personenbezogenen Daten nicht bei mir erhoben wurden, alle verfügbaren Informationen über die Herkunft der Daten;

7. falls zutreffend, das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung einschließlich Profiling gemäß Art. 22 Abs. 1 und 4 DSGVO und – sofern gegeben – aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik sowie die Tragweite und die angestrebten Auswirkungen einer derartigen Verarbeitung für meine Person.

Sofern Sie meine personenbezogenen Daten an ein Drittland oder an eine internationale Organisation übermitteln, bitte ich über die Rechtsgrundlage und geeigneten Garantien gemäß Art. 46 DSGVO im Zusammenhang mit der Übermittlung unterrichtet zu werden.

Ich bitte Sie, mir die betreffenden personenbezogenen Daten, die ich Ihnen zur Verfügung gestellt habe, im Sinne des Art. 20 Abs. 1 DSGVO in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format z.B. csv oder durchsuchbares PDF zu übermitteln.

Meine Anfrage schließt explizit auch sämtliche weiteren Angebote und Unternehmen ein, für die Sie Verantwortlicher im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DSGVO sind. Bitte erteilen Sie mir Ihre Auskunft entsprechend Art. 12 Abs. 3 DSGVO _unverzüglich, in jedem Fall aber innerhalb eines Monats nach Eingang. Sie hat nach Art. 15 Abs. 3 DSGVO kostenlos zu erfolgen.

Mit freundlichen Grüßen

…..[Name]…“ Sie können das Muster soweit es für Sie passt gerne verwenden und müssen aber darauf achten, die für Sie zutreffenden Namen und Daten einzutragen.

Muster-Rüge bei automatischer Anforderung von Personalausweisen für DSGVO-Auskunftsanfragen

Zitat aus einer typischen E-mail Antwort an Unternehmen, die bei einer DSGVO-Auskunftsanfrage erst mal ohne Grund die Übersendung der Kopie eines Personalausweises anfordern:

Sehr geehrte Frau …../Herr ….

danke für Ihr Schreiben vom xx.mm.yyyy (Ihr Zeichen 12345/20) mit dem Sie mein DSGVO-Auskunftsersuchen vom xx.mm.yyyy leider nicht beantwortet haben, sondern in unzulässigerweise ohne begründete Zweifel – rein standardmäßig – die Übersendung einer Kopie meines Personalausweises anfordern.

Es ist zwar richtig, dass Sie zunächst Auskunftsersuchen nach Art. 15 DSGVO nur nach Prüfung der Identität erteilen, damit Auskünfte nur an die Betroffenen und nicht an unbefugte Dritte erteilt werden. Die Anforderung zusätzlicher Daten oder Dokumente ist aber nur bei Mitteilung begründeter Zweifel zulässig. Aber hier habe ich mit der gleichen E-mail max.musterman…….@…..de, die auch im Rahmen des Online-Verfahrens bei Ihnen für die Bestätigung und weitere Kommunikation verwendet wurde (siehe unten Bestätigung von career@hr.xygmbh.com an mich vom tt.mm.2020) mein Auskunftsersuchen mitgeteilt. Auch liegt Ihnen die Anschrift vor, an die Sie ja auch die Rückfrage gesendet haben.

Mein Name und die Kontaktdaten haben sich zwischenzeitlich auch nicht geändert. Insofern sind keine Zweifel ersichtlich und haben Sie unzulässigerweise rein standardmäßig die Personalausweiskopie angefordert.

Sie können ohne weiteres an diese hinterlegten Kontaktdaten entweder per E-mail oder per Post die Auskunft erteilen, ohne dass irgendein Missbrauch Dritter ersichtlich ist, noch haben Sie überhaupt begründete Zweifel mitgeteilt. Die Übermittlung einer Kopie des Personalausweis bedeutet für mich ein unnötiges zusätzliches Risiko. Zwar versuchen Sie das dadurch zu entschärfen, indem ich nun diese Anfertigen und die nicht benötigten Daten und Foto schwärzen soll, sodass nur noch Name und Adresse vorliegt, dann ist aber die Kopie des Personalausweises wohl auch sowieso wertlos und erscheint dies daher eher als eine Schikane als eine geeignete Massnahme zur Authentifizitätsprüfung.

Zudem stehen mir keine kostenlosen Tools zum sicheren Schwärzen zur Verfügung, diese sind in der Regel kostenpflichtig und erfordern zusätzliche Installationsmassnahmen.

Ich bitte daher nunmehr um Erteilung der geforderten Auskunft.

Ergänzend darf ich noch darauf hinweisen: Auch nach Ansicht der Aufsichtsbehörden ist nach meinen Informationen übrigens die standardmäßige Anforderung von Personalausweisen zur Legitimation als unzulässig eingestuft worden (vgl. ZD 2020, 279).

Im Übrigen muss ich inzwischen auch beanstanden, dass die xyz AG auf Ihren Karriereseiten ohne die erforderliche Einwilligung Google Analytics und anderen Tracking-Tools einsetzt und damit Nutzerdaten an Drittanbieter übersendet und so zur Profilbildung aller Nutzer der Webseiten ungefragt bei Google beiträgt. Eine vorherige Einwilligung ist jedoch erforderlich (vgl. zuletzt BGH-Cookie II Urteil). Diesem Datentransfer in ein unsicheres Drittland wie die USA ist auch spätestens seit dem Urteil vom 16.07.2020 des EUGH im Urteil „Schrems II“ ausdrücklich die Rechtsgrundlage für solche Drittlandstransfers ohne Einwilligung der Betroffenen entzogen, jedenfalls ohne eine ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen, weil das US Privacy Shield infolge der Massenüberwachung ungültig ist und die EU-Standardvertragsklauseln faktisch von Google nicht eingehalten werden oder werden können. Für den Einsatz von Trackern wie Google Analytics auf Webseiten ist aber ohnehin ein Cookie-Constent-Management-Tool einzusetzen, dass vor der freiwilligen Auswahl keine Cookies setzt – das ist bei Ihnen nicht der Fall, da die Cookies bereits bei Aufruf trotz des Cookie-Banners gesetzt werden. Siehe screenshot (erkennbar an der Ziffer 4 rechts im Screenshot – gemessen mit dem Tool Ghostery). Bitte passen Sie das rechtskonform an. Ihrer fristgerechten Antwort bis zum 30.09.2020 sehe ich entgegen und behalte mir wegen der gerügten Themen weitere Betroffenenrechte vor….mit freundlichen Grüssen….“ Zitat Ende – gerne auch mit den Anpassungen wo es für Sie notwendig ist, frei verwendbar.

Datenschutz in Unternehmen: Viel zu tun wegen der DSGVO – Tipps für KMU

Wenn es in diesen schwierigen Tagen um Prozesse und Datenschutz in Unternehmen geht, gerade solche mit vielen Prozessen und in großen Unternehmensgruppen, stellen diese fest: das ist nicht so einfach, die Prozesse anzupassen und soweit möglich umzustellen. Es muss aber leider sein. Die Auftragsverarbeitungsverträge (AV Verträge) mit Partnern müssen überprüft werden, ggfs. sind sie seit 05/2018 oftmals nicht mehr DSGVO-konform und es drohen sehr hohe Haftungsrisiken, die nach Art. 83 DSGVO je nach Verstoss von 2 % bis zu 4 % der weltweiten Umsatze der Unernehmensgruppe betragen köennen. Es ist daher trotz der Schwerfälligkeit der Behörden keine gute Idee, diese Risiken tatenlos einzugehen – es gilt die altbewährte Regel: die Behörden sind zwar langsam, aber wenn sie dann auf den Plan gerufen sind, können sie ggfs. recht gründich sein aufgrund der hoheitlichen erweiterten Eingriffs- und Nachschaubefugnisse, die nun seit 2018 im Datenschutzrecht den Aufsichtsbehörden nach der DSGVO zuerkannt worden sind. Im Zweifel greift auch keine Versicherung bei grobfahrlässiger Vernachlässigung von Pflichten zum Datenschutzmanaement nach den Art. 5, 24, 26, 28, 30, 32 DSGVO und den daraus sich ergebennden Pflichten, die prozesse im Hinblick auf den Datenschutz vorher zu prüfen, anzupassen, datenschutzfreundlich zu gestalten und das zu dokumentieren… Ferner gibt es die seit 2018 neue Rechtsfigur der sog. gemeinsamen Verantwortlichkeit nach Art. 26 DSGVO, die Auftragsverarbeitungsverträge zwischen den gemeinsam Verantwortlichen Partnern ausschliesst. Auch hier sind Verträge in vielen Unternehmensgruppen oder Partnerschaften anzupassen.
Wenn Sie als Unternehmen nur Auftragsverarbeitungsverträge haben obwohl teilweise richtigerweise gemeinsame Verarbeitungen vorliegen und daher Vereinbarungen nach Art. 26 DSGVO anstatt von AVs erforderlich sind oder ggfs. nicht ausreichende Datenschutzvereinbarungen mit Ihren Partnern geschlossen haben, sollten diese überprüft werden und gibt es Handlungsbedarf, wenn das nicht richtig passt. Dann kann es sein, dass dringender Handlungsbedarf besteht, weil die falschen Verträge geschlossen wurden und die Prozesse falsch bewertet worden sind, das ist dann dringend zu ändern (wegen der Höhe der Haftung). Das sollte dann besser anwaltlich abgeklärt und nachgebessssert werden. Denn: In einigen Fällen handelt es sich nach den Kriterien von Art. 4 i.V.m. Art. 26 DSGVO bei der Verarbeitung von Nutzer- oder Kudnendaten bzw. Mitarbeiterdaten (jedenfalls personenbezogenen Daten), um eine gemeinsame Verantwortlichkeit, auch wenn Sie keinen Zugriff auf die Nutzer- oder Kundendaten haben – dazu gab es in 20. Das iste ein häufiger Irrtum – so die eindeutige Rechtssprechung des EUGH in den Verfahren daß diese nicht die nach Art. 26 DSGVO erforderlichen Voraussetzungen erfüllen. D. h. dann Uups – statt einer Kooperationsvereinbarung bzw. „joint controller agreement“ nach Art. 26 DSAGVO nur einen Auftragsverarbeitungsvertrag (AV Vertrag) nach Art. 28 DSGVO abgeschlossen oder nur irgendwelche unzureichende Datenschutzvereinbarungen geschlossen? Das bereitet einigen Unternehmen massive Probleme haftungsrechtlicher Art, sei es im Verhältnis zu Partnern, Kunden oder Mitarbeitern oder bei Beschwerden oder Schadenersatzklagen nach Art. 82 DSGVO auch aufgrund deren Klagen für die Unternehmen. …. Denn das alte Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in der alten vor dem Mai 2018 geltenden Fassung kannte die Rechtsfigur der gemeinsamen Verantwortlichkeit in Deutschland nicht. Daher gab es hier andere vertragliche und datenschutzrechtliche Konzepte. Nunmehr poppt immer mehr auf, dass aufgrund der Art- 26 DSGVO i.V.m. Art. 6, 24 DSGVO in allen Fällen, in denen gem. Art. 4 DSGVO jemand gemeinsam Verantwortlicher ist mit Partnern, eine solche Regelung nach Art.26 DSGVO schliessen muß und das auch den Betroffenen im Wesentlichen in den Datenschutzhinweisen offenlegen muss, insbesondere damit der weiss, wer für welche Datenverarbeitungen bei dieser Kooperation zuständig ist. Das ist für die Unternehmen ungewohnt, wird nun aber zunehmend viel Aufwand bei der Umstellung von Prozessen in Anspruch.
Die Prozesse sind hier komplex und daher kann ich hier in dem Blogbeitrag keine Standardlösungen aufzeigen. Soweit die Aufsichtsbehörden meinen, dass aufgrund des Wegfalls des US-Privacy Shields als Rechtfertigung für die Übermittlung an US-Dienstleister dies „zeitnah“ so der EDSA und die DSK umzusetzen seien – was immer das heisst, wird es eine kurze Umsetzungsfrist geben, deren Dauer unklar ist. Wenige Wochen oder Monate wird das abdecken. Viele Unternehmen können nicht alle Dienste sofort umstellen, sondern es gibt Dienste, die zumutbar nicht kurzfristig verzichtbar sind und deren Umstellung auf andere Anbieter Zeit braucht. Es wird dazu gerichtliche Streitigkeiten geben, ob und wie lange das erforderlich war… und wer nichts gemacht hat und diese Umstände nicht darlegen kann, dass er sich bemüht hat, dem werden sehr hohe Abmahnstrafen/Vertragsstrafen/Rufschaden und/ oder Bussgelder der Datenschutzaufsichtsbehörden nach Art. 83 DSGVO in Höhe von bis zu 4 % der Umsätze der Unternehmensgruppe drohen, je nach Art und Schwere der Verstösse und / oder Schäden der Betroffenen, und dies ins Risikokalkül aufzunehmen haben. Schadenersatzansprüche haben nach Art. 82 DSGVO aktuell in der Rechtssprechung ebenfalls stark aufsteigende Tendenz, weil dies nach Art. 82 DSGVO gemessen an dem bisherigen Datenschutzrecht auch gar nicht mehr von den Richtern vertretbar wäre. Entsprechend gab es bereits Urteile, die allein für die unzureichende Auskunft entgegen Art. 15 DSGVO 5000 Euro Schadeneresatz zuerkannt haben (ArbG Düsseldorf) und sind weitere Verfahren bei verschiedenen deutschen Amts- und Landgerichten anhägig, in denen sich ähnliches abzeichnet. Es ist also nur eine Frage der Zeit, dass hier Schadenersatzklagen wegen ihrer Masse und ggfs. auch ihrer Höhe ernst zu nehmen sind. Dabei werden Director & Officers Versicherungen nicht eintreten, wenn grob fahrlässiges Verhalten vorliegt. Das ist der Fall, wenn Pflichten der DSGVO nach Art..24 DSGVO verletzt worden sind, d.h. falsche Verträge ohne ordnungsgemäßes Datenschutzmanagement geschlossen werden, die Prozesse nicht richtig in Verarbeitungsverzeichnissen nach Art. 30 DSGVO angeschaut und laufend aktualisiert worden sind und nicht nach Art. 24 DSGVO je nach Risiko die angemessenen Massnahmen organisiert worden sind. Je nach Lage sind dann zur Qualifizierung der Prozesse erforderlich, ob Datenschutzkonzepte, Löschungskonzepte, Auftragsverarbeitungsverträge nach Art- 29 DSGVP oder Joint-controller-agreements nach Art. 26 DSGVO erforderlich sind bei Einschaltung von Dienstleistern mit den jeweils dort vorgeschriebenen Regelungen.

Was sind die Spezialgebiete eines Fachanwalts für IT-Recht?

Fachanwälte müssen auf den jeweiligen Fachgebieten praktische Erfahrung nachweisen und sich jährlich qualifiziert fortbilden. Das tue ich und will das näher beschreiben, was das bedeutet.
Die Fachanwaltsordnung Stand 1.1.2020 definiert das Fachgebiet Informationstechnologie für Fachanwälte wie folgt (meine Schwerunkte habe ich fett gekennzeichnet):
§ 14k der Fachanwaltsordnung – Nachzuweisende besondere Kenntnisse im Informationstechnologierecht Für das Fachgebiet Informationstechnologierecht sind besondere Kenntnisse nachzuweisen in den Be-reichen:
1. Vertragsrecht der Informationstechnologien, einschließlich der Gestaltung individueller Verträge und AGB,
2. Recht des elektronischen Geschäftsverkehrs, einschließlich der Gestaltung von Provider-Verträgen und Nutzungsbedingungen (Online-/Mobile Business),
3. Grundzüge des Immaterialgüterrechts im Bereich der Informationstechnologien, Bezüge zum Kennzeichenrecht, insbesondere Domainrecht,
4. Recht des Datenschutzes und der Sicherheit der Informationstechnologien einschließlich Verschlüsselungen und Signaturen sowie deren berufsspezifischer Besonderheiten,
5. Das Recht der Kommunikationsnetze und -dienste, insbesondere das Recht der Telekommunikation und deren Dienste,

6. Öffentliche Vergabe von Leistungen der Informationstechnologien (einschließlich e-Government) mit Bezügen zum europäischen und deutschen Kartellrecht,
7. Internationale Bezüge einschließlich Internationales Privatrecht,
8. Besonderheiten des Strafrechts im Bereich der Informationstechnologien,
9. Besonderheiten der Verfahrens- und Prozessführung.
Es handelt sich derzeit um ein besonders herausforderndes Gebiet mit hohen Risiken und Herausforderungen für die praktische Umsetzung und erfogreiche Durchsetzung bzw. Abwehr bei Streitigkeiten in diesem Bereich.

EUGH hat das US-Privacy Shield für ungültig erklärt – Handlungsempfehlungen für KMU.

Was müssen Webseitenbetreiber und Nutzer von sonstigen Cloud-Diensten US-amerikanischer Anbieter nun tun, nachdem der EUGH das US-Privacy Shield (im Urteil vom 16.07.2020 in der Rechtssache Max Schrems gegen Facebook) für ungültig erklärt hat?
Geschäftliche Nutzer von Clouddiensten z.B. Webseitenbetreiber von WordPress-Webseiten oder Unternehmen, die Cloud-Dienste US-amerikanischer Anbieter einsetzen, sollten nun prüfen, ob hinsichtlich der Übermittlung personenbezogener Kunden- und Mitarbeiter- oder auch nur Nutzerdaten von Nutzern der Webseite, Data Privacy Agreements oder „Data Privacy Addendum“ vorliegen, die sie mit den Anbietern abgeschlossen haben sollten und ob diese inhaltlich die Vorgaben der EU-Kommission zur Verwendung von EU-Standardvertragsklauseln (Data Controller to processor EU-Data Standard Model Clauses) nach Art. 45 DSGVO beinhalten. Denn diese Standardvertragsklauseln hat der EUGH ausdrücklich als gültig bestätigt.
Grund: Der EUGH hat mit Urteil von heute 16.07.2020 in der Rechtssache Max Schrems gegen Facebook verkündet, dass das US-Privacy Shield unwirksam ist und kein angemessenes Datenschutzniveau im Sinne von Art. 46 DSGVO gewährleistet. Im wesentlichen hat er das – zu Recht – damit begründet, dass die USA dieses Abkommen nicht einhalten, insbesondere EU-Bürger keinen wirksamen Rechtsschutz in den USA zur Wahrung ihrer Datenschutzrechte nach der DSGVO haben, vor allem ist der nach dem US-Privacy Shield Abkommen zugesicherte Ombudsmann tatsächlich nicht wirklich arbeitsfähig und erreichbar für EU Bürger. Das Urteil ist nicht überraschend, weil schon lange u.a. auch vom EU-Parlament diese Missstände angeprangert und moniert wurden.
Das bedeutet, wer Clouddienste U.S.-amerikanischer Anbieter nutzt und darin Nutzer IDs, IP-Adressen, und ähnliche personenbezogene Daten von den Cloud Diensten verarbeiten lässt, benötigt Verträge zum Datenschutz, die die EU-Standardvertragsklauseln (EU-Data Processing Model Clauses Controller to Processor) bei Auftragsverarbeitungen im Sinne von Art. 28 DSGVO oder Processor to Processor Model Clauses bei sog. Gemeinsamen Verantwortlichen nach Art. 26 DSGVO verwendet.
Den Abschluss der entsprechenden Verträge, die nach der DSGVO auch elektronisch erfolgen können, etwa über AGB, müssen Sie z.B. als Webseitenbetreiber oder Arbeitgeber zuverlässig als verantwortliche Stelle nach Art. 5 DSGVO nachweisen können. Die US-Anbieter ordnen Sie nämlich nicht unbedingt als EU-Kunde ein, wenn Sie die entsprechenden Zusatzvereinbarungen nicht abgeschlossen haben, weil es darauf ankommt, wessen personenbezogene Daten Sie nach Ihrem Geschäftsmodell zu welchen Zwecken verarbeiten. Da die USA weitestgehend und Südamerika sowieso keine angemessenen Datenschutzgesetzte hat (außer Kalifornien und Canada) wird von vielen US-Anbietern ohne dokumentiertem Abschluss der entsprechenden Zusatzvereinbarungen diese auch nicht aktiviert.
Praxistipp: Sie sollten nun zur Vermeidung von Abmahnungen oder hohen Bussgeldern wegen Verstößen gegen die Vorschriften des Datenschutzrechtes für die Internetseite und sonstige Prozesse, bei denen US-Clouddienste in Ihrem Unternehmen zum Einsatz kommen, die Liste Ihrer verwendeten US-Anbieter z.B. anhand Ihrer Datenschutzhinweise und Verarbeitungsverzeichnisse durchgehen und prüfen lassen, ob für die Dienste vom Anbieter die entsprechenden Data Privacy Addendums oder sonstige entsprechende Data Processing Terms vorliegen, die die Voraussetzungen der EU-Kommission zu den o.g. Angemessenheitsbeschlüssen erfüllen, die – soweit noch nicht geschehen – abschließen und das dokumentieren. Ferner sollten Sie Ihre Verarbeitungsverzeichnisse sowie Datenschutzhinweise gemäß DSGVO anpassen und die entsprechenden Passagen, die auf das nicht mehr gültige EU-Privacy Shield nach Art. 46 DSGVO z.B. in Ihren Datenschutzhinweisen rekurrieren, abändern. Viele US-Anbieter wie z.B. Automattic Inc. mit Sitz in den USA – WordPress.com stellen entsprechende Data Privacy Addendums bereits zur Verfügung, weil diese Entscheidung des EUGH absehbar war.
Standardvertragsklauseln können aber laut EUGH Urteil vom 16.07.2020 – Schrems II nur dann eingesetzt werden, wenn sie nach den konkreten Umständen auch von den Vertragsparteien eingehalten werden können. Das könnten etwa besondere Verschlüsselungen sein, die gewährleisten, daß die US-Behörden und der US-Anbieter faktisch nicht auf die zu schützenden Inhalts- und Metadaten zugreifen können und wenn der Anbieter garantiert, dass die Server in der EU sich befinden in gesicherten Rechenzentren. Dann können ggfs. EU-Standardvertragsklauseln auch mit US-Anbietern geschlossen werden. Klar dazu hat sich der EUGH allerdings nicht geäussert. Falls der US-Cloud Anbieter keine rechtmäßigen Vertragsklauseln der beschriebenen Art anbietet, ist zu prüfen, ob ggfs. Ausnahmetatbestände anwendbar sind. Das ist nach Art. 49 Abs. 1 a DSGVO zum einen eine Einwilligung des Betroffenen, die ausdrücklich gegeben wird, nachdem der Betroffene auf die besonderen Risiken hingewiesen wurde. Das ist derzeit z.B. bei Cookie Consent Managern für Webseiten (Also die Banner, die bei Aufruf von Webseiten zunächst für die Cookies fragen, ob diese zugelassen werden oder abgelehnt werden) – ein Anwendungsfall, wenn nicht erforderliche Cookies von Anbietern wie Google, Facebook, Adobe usw. aus Drittländern eingesetzt werden sollen und hierfür eine Einwilligung zu deren Aktivierung benötigt wird. Ferner zählt Art. 49 noch eine Reihe weiterer Ausnahmetatbestände auf wie etwa, wenn die Drittlandübermittlung z.B. zum Schutze lebenswichtiger Interessen der betroffenen Person erforderlich ist. Art. 49 DSGVO Die Prüfung und Anpassung der Prozesse, ggfs. Wechsel von Anbietern oder zumindest Änderungen von deren Verträgen und Einbindungen sowie der Datenschutzhinweise erfordern nun Aufwand. Dieser ist aber wohl unvermeidlich, denn weder der EUGH noch die Aufsichtsbehörden billigen nach ihren Reaktionen auf das Urteil relevante Umsetzungsfristen zu. Zwar wird eine Umsetzungfrist dann in der Praxis für eine kurze Übergangszeit aus Verhältnismäßigkeitsgründen den Unternehmen eingeräumt werden. Wegen der Unklarheit, wie lange diese eingeräumt wird, ist es aber nur eine Frage der Zeit, dass einzelne „schärfere“ Aufsichtsbehörden aufgrund von Beschwerden oder wiederholender Datenpannen tätig werden und Bussgeldverfahren einleiten werden. Amtliche Bussgelder aufgrund von DSGVO-Verstössen – soweit teilweise amtlich bestätigt oder veröffentlicht – können teilweise hier nachgelesen werden (ohne Anspruch auf Vollständigkeit): https://www.enforcementtracker.com/ oder hier https://www.dsgvo-portal.de/dsgvo-bussgeld-datenbank.php Die Stellungnahme der Datenschutzkonferenz der deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden vom 28.07.2020: https://www.datenschutzkonferenz-online.de/media/pm/20200616_pm_schrems2.pdf verweist auf die Stellungnahme des EDSA (Europäischer Datenschutzausschuss bei der EU): https://edpb.europa.eu/news/news/2020/european-data-protection-board-publishes-faq-document-cjeu-judgment-c-31118-schrems_de Dieser antwortet recht streng auf die Frage, ob es eine Umsetzungsfrist gibt: „No, the Court has invalidated the Privacy Shield Decision without maintaining its effects, because the U.S.law assessed by the Court does not provide an essentially equivalent level of protection tothe EU. This assessment has to be taken into account for any transfer to the U.S. …“ FAZIT: Vor diesem Hintergrund antworten derzeit die deutschen Aufsichtsbehörden auf die Frage nur vage und zähneknirschend mit: „zeitnah“ – was auch immer das nun dann in den Augen der Gerichte, die später bei Streitfällen zu entscheiden haben werden, sein wird. Dort, wo es möglich und zumutbar ist, sollten Unternehmen daher unbedingt unverzüglich auf EU-Anbieter umstellen oder die o.g. angesprochenen Änderungen und Anpassungen vornehmen.

#DSGVO #Schadenersatzansprüche betroffener Händler und Kunden bei Datenpannen?

Hier am aktuellen Beispiel zur #Datenpanne bei #Mastercard Priceless Specials vom August 2019. Jetzt nehmen die Schadenersatzverfahren Fahrt auf, weil das Programm endgültig eingestellt wurde.

Ca. 90.000 Teilnehmer des Mastercard Priceless Specials Programms waren im Sommer 2019 betroffen von einer Datenpanne, weil die Datenbank offen mit Namen, Anschrift, Mobilfunknummer, E-mail, Geburtsdatum und Kreditkartendaten im Internet abrufbar waren. Mastercard hatte die Datenpanne unweigerlich offiziell bestätigen müssen und sich entschuldigt, die Plattform mit Bonusprogramm „vorläufig“ und inzwischen endgültig deaktiviert, aber eine Verantwortlichkeit für die Datenpanne pauschal abgestritten. Die Aufsichtsbehörden in Hessen (HBDI) – hier die Pressemitteilung des HBDI vom 23.08.2019 mit den späteren updates – und die federführende Aufsichtsbehörde des datenschutzrechtlichen Untersuchungsverfahrens in Belgien DPA in Brüssel – https://www.dataprotectionauthority.be/contact-us -erhielten zahlreiche Beschwerden Betroffener über unzureichende Auskünfte. Aber bis heute hat Mastercard nicht viel zur Aufklärung über die Verantwortlichkeit beigetragen, obwohl die Datenpanne nach Art. 82 III DSGVO indiziert, dass Mastercard für den Datenschutz verantwortlich ist oder ihn ermöglicht hat, wenn und soweit Mastercard als Verantwortliche nicht nachweist, in keiner Weise für den massiven Verstoß durch diesen Datenpanne ein Verschulden zu tragen. Das ist bisher nicht geschehen und offenbar ist Mastercard weder in der Lage noch gewillt, dass Programm wie bisher angekündigt, wieder datenschutzkonform zu aktivieren. Priceless ist gekündigt und wurde zum 4.7.2020 endgültig beendet. Der Schadenersatz nach Art. 82 I DSGVO umfasst anders als nach früherem Datenschutzrecht nunmehr neben den Vermögensschäden auch immaterielle Schäden, die Betroffene durch den Datenschutzverstoß erleiden, den Mastercard – dafür sprechen einige Indizien – mitverschuldet haben dürfte. Wenn die Plattform nicht wieder aktiviert werden kann, spricht das für fundamentale Sicherheitsmängel des Bonusprogramms und der beteiligten Systeme, die einen Verstoß gegen die Pflichten nach Art. 5, 24 und 32 DSGVO durch Mastercard wahrscheinlich machen.

Am 4.6.2020 schließlich kündigte Mastercard seinen Kunden den Vertrag über das Bonusprogramm mit Wirkung zum 4.7.2020 auf und kündigte Infos an, wie die gesammelten Coins dann nun eingelöst werden können. Diese liegen bisher nach meinen Informationen noch nicht vor.

Derzeit laufen einige Auskunfts- und Schadenersatzverfahren Betroffener gegen Mastercard beim zuständigen Amts- bzw. Landgericht (je nach geforderter Summe und Streitwert). Neben den entgangenen Coins hatten einige Betroffene weitere Schäden wie gesperrte Kreditkarten, Kreditkartenbetrug, nicht blockierbare Spamanrufe mit gefakten Rufnummern, belästigende Spamnachrichten auf das Mobiltelefon oder Spammails, Identitätsdiebstahl d.h. z.B. das Erstellen von Fakeshops mit der Identität der illegal veröffentlichten Daten der Teilnehmer, Inkassorechnungen und Mahnungen von getäuschten Onlinehändlern, bei denen mit der gestohlenen Identität eingekauft wurde und weitere Folgeschäden, insbesondere auch der sog. Emotional Distress, den Opfer von solchen massiven Datenschutzverstößen erleiden. Die Betroffenen haben in vielen Fällen auch Beschwerden bei der Aufsichtsbehörde eingelegt, aber die Hessische Aufsichtsbehörde hat mit Verweis auf die anhängigen Schadenersatzklagen in den mir vorliegenden Fällen das Verfahren ausgesetzt und verweist auf die belgische federführende Aufsichtsbehörde, obwohl fast nur deutsche Kunden betroffen sind und daher die Schadenersatzklagen hier nach § 44 I BDSG am Gerichtsstand der deutschen Niederlassung in Frankfurt am Main geführt werden und hinsichtlich der Feststellung der Datenschutzverstöße und Ahndung der Verletzung u.a. der Auskunftsansprüche der Betroffenen der Hessische Datenschutzbeauftragte zuständig ist. Nach dem One-Stop-Prinzip der DSGVO für grenzüberschreitende Datenpannen hat hier die Belgische Datenaufsichtsbehörde die Federführung übernommen – vgl. deren Pressemitteilung zur Datenpanne von Mastercard Priceless Specials. Es kommt daher auch eine Untätigkeitsbeschwerde nach 3 Monaten Untätigkeit gegen die Datenschutz-Aufsichtsbehörde nach Art. 78 II DSGVO in Betracht. Wir werden in Belgien zum Stand des Verfahrens nachfragen und unseren Mandanten, die wir betreuen, berichten. Aber unklar ist, ob unter diesen Umständen diese Aussetzung des Beschwerdeverfahrens bis zum rechtskräftigem Abschluss des gegenständlichen zivilgerichtlichen Gerichtsverfahren und Verweisung auf die belgische Aufsichtsbehörde DSGVO konform ist. Der HBDI verweist auf Nachfrage als Rechtsgrundlage auf § 17 GVG analog – aber zum einen geht die DSGVO vor und ausserdem ist fraglich, ob das sinnvoll ist. Nach Art. 78 DSGVO soll nämlich unbeschadet von anderen Rechtsmitteln vor den Gerichten auch gerade verhindert werden, dass Betroffene auf ausländische Behörden und Gerichte verwiesen werden, um ihre Betroffenenrechte effektiv sowohl über Beschwerdeverfahren bei den Aufsichtsbehörden als auch Zivilklagen vor den Gerichten verfolgen zu können.
Man kann gespannt sein, ob die Betroffenen die Kündigung von Mastercard ohne Entschädigung für den Schaden so hinnehmen werden oder erfolgreich ihre Ansprüche vor den Gerichten durchsetzen können. Anders als früher sind nach der DSGVO die Bußgelder und Schadenersatzbeträge viel höher, denn nach Erwägungsgrund 146 müssen sie abschreckend und wirksam sein und müssen bei den Verbraucherrechten Wertungswidersprüche vermieden werden – so auch zuletzt der BGH mit Urteil vom 6.6.2019 – I ZR 216/17 – zu unbegründeten Zahlungsaufforderungen aufgrund unbestellten Waren wegen Identitätsdiebstahls. Allein für die Verletzung der Auskunftspflichten hatte kürzlich das Arbeitsgericht Düsseldorf den Arbeitgeber bereits 5.000 Euro Schadenersatz verurteilt. Das Urteil ist zwar nicht rechtskräftig, weil das Berufungsverfahren anhängig ist, aber die Tendenz ist klar: Die Schadenersatzklagen werden von den Unternehmen ernst zu nehmen sein. Unternehmen sollten daher DSGVO-Auskunftsanfragen pflichtgemäß beantworten und sich bei der Digitalisierung auch nachhaltig um die Einhaltung der Pflichten zur rechtmäßigen sicheren Datenverarbeitung nach der DSGVO kümmern. Nur wenn die Unternehmen das proaktiv fortlaufend tun, sind wir alle vor den massiven Schäden geschützt, die Datenpannen für Betroffene und beteiligte Unternehmen auslösen. Wertungswidersprüche würden auch zu den Bussgeldern entstehen, die die DSGVO in Höhe von bis zu 4 % des weltweiten Umsatzes der unternehmensgruppe ansetzt – diese Grundsätze und ein DSGVO Verstoß bei 500 Gewinnspielteilnehmern haben nach einer Pressemitteilung der Behörde zuletzt z.B. bei der AOK zu einem Bußgeldbescheid des Landesdatenschutzbeauftragten von Baden-Württemberg von 1.240.000 Euro geführt.
Interessant und bisher ungeklärt ist auch die Frage, ob Schadenersatzansprüche nur die betroffenen Kunden des Mastercard Priceless Specials Programm haben oder auch die in Mitleidenschaft gezogenen Händler, bei denen dann mit gefälschten Kreditkarten und Identitäten eingekauft und geliefert wurde. In Artikel 82 heißt es nämlich, dass jedermann, der durch den Datenschutzverstoß des Verantwortlichen einen Schaden erleidet, Anspruch auf Ersatz des materiellen und immateriellen Schaden gegen den Verantwortlichen hat. Dessen Verschulden ist dabei nach Art. 82 III DSGVO indiziert. Nach Erwägungsgrund 146 heißt es dazu: ….Satz 3: „Der Begriff des Schadens sollte im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs weit auf eine Art und Weise ausgelegt werden, die den Zielen dieser Verordnung in vollem Umfang entspricht. 4Dies gilt unbeschadet von Schadenersatzforderungen aufgrund von Verstößen gegen andere Vorschriften des Unionsrechts oder des Rechts der Mitgliedstaaten. 5Zu einer Verarbeitung, die mit der vorliegenden Verordnung nicht im Einklang steht, zählt auch eine Verarbeitung, die nicht mit den nach Maßgabe der vorliegenden Verordnung erlassenen delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten und Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zur Präzisierung von Bestimmungen der vorliegenden Verordnung im Einklang steht. 6Die betroffenen Personen sollten einen vollständigen und wirksamen Schadenersatz für den erlittenen Schaden erhalten. 7Sind Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter an derselben Verarbeitung beteiligt, so sollte jeder Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter für den gesamten Schaden haftbar gemacht werden. 8Werden sie jedoch nach Maßgabe des Rechts der Mitgliedstaaten zu demselben Verfahren hinzugezogen, so können sie im Verhältnis zu der Verantwortung anteilmäßig haftbar gemacht werden, die jeder Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter für den durch die Verarbeitung entstandenen Schaden zu tragen hat, sofern sichergestellt ist, dass die betroffene Person einen vollständigen und wirksamen Schadenersatz für den erlittenen Schaden erhält. 9Jeder Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter, der den vollen Schadenersatz geleistet hat, kann anschließend ein Rückgriffsverfahren gegen andere an derselben Verarbeitung beteiligte Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter anstrengen.“
Es spricht also auch der Wortlaut und der europarechtlich geltende Effektivitätsgrundsatz dafür, dass auch die geschädigten Händler Schadenersatzansprüche gegen Mastercard haben (vgl. z.B. so auch Paal in MMR 2020, 14f.).
Zur Höhe des Schadenersatzes für die immateriellen Schäden bei einem Datenbreach spricht nach vorherrschender Ansicht der Datenschutzexperten, dass dieser analog etwa der Faktorrechtsprechung bei Verletzung von Urheberrechten durch Filesharing (Beispiel OLG Frankfurt Az. 11 U 44/19: 50facher Wert des Einzelpreises der „Downloadversion“ des Computerspiels betrug fast 1.950 Euro und führte zu einem Schadenersatzurteil über 2.100 Euro) abhängig von der Dauer und dem Ausmaß der Datenpanne ein Vielfaches des Wertes der Daten als eine fiktive Lizenzgebühr als Schadenersatz zuzuerkennen ist. Gerade das unkontrollierbare der einfachen anonymen Weiterverbreitung über Filehoster und die enorme Ersparnis des Zeitaufwandes für die gewerblichen Betrüger durch offen im Internet erhältliche illegale Datenbanken führen ja zu den gezielten massenweisen Verwertung durch Hacking-, Erpressungs- und Betrugsattacken der Straftäter. Es ist also wichtig, daß diese Ansprüche effektiv verfolgt werden können und möglichst alle Betroffenen entschädigt werden.

#Abmahnungen wegen Marken mit Gattungsbezeichnungen – keine gute Idee

Die Registrierung einer Marke mit Gattungsbezeichnung, d.h. mit Begriffen, die für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen nur beschreibend sind, kommt immer wieder vor, obwohl das eigentlich nach dem Markengesetz nicht vorgesehen ist und das Amt bei der Anmeldung das Bestehen absoluter Schutzhindernisse dieser Art prüfen soll. Mitunter wird aus der Marke aber auch erst nach der Eintragung mit der Zeit durch Änderungen im Sprachgebrauch eine Gattungsbezeichnung. Spätestens aber wenn der Markeninhaber die Marke gar nicht markenmäßig, sondern ebenso wie viele andere nur rein beschreibend benutzt und sich der Begriff zu einer Gattungsbezeichnung entwickelt, ist klar, daß die Schutzrechtsverlängerung und Abmahnung bösgläubig erfolgt z.B. um über die eingesammelten „Vergleichsgebühren“ und Schadenersatzbeträge nicht anwaltlich beratener Opfer seines Vorgehens Einnahmen zu erzielen oder gezielt Wettbewerber zu behindern. Das kann für den Markeninhaber und Abmahner am Ende aber teuer werden oder anders ausgedrückt „nach hinten losgehen“.

Ärgerlich ist es zwar zunächst für die Abgemahnten, die sich – ggfs. mit anwaltlichem Rat – zur Wehr setzen müssen, um sich erfolgreich zur Wehr zu setzen und nicht vom Regen in die Traufe zu kommen. Aber als Abgemahnter hat man die Möglichkeit, einen Löschungsantrag beim Markenamt zu stellen, der zu begründen ist. Wenn andere das bereits gemacht haben, wird das auch nach ca. 1 Monat im Markenregister veröffentlicht. Für den Antrag verlangt das DPMA zwar Gebühren (400 Euro bei Löschung wegen absoluter Schutzhindernisse und 100 Euro bei Verfall nach § 49 MarkenG), aber in begründeten Fällen wird das Markenamt nach § 63 Abs. 1 MarkenG in Fällen der bösgläubigen Markenanmeldung bzw. gezielter Behinderung des Wettbewerbs mit mißbräuchlich zu Unrecht eingetragener Marken dem Markeninhaber die Kosten des Verfahrens auferlegen d.h. dem Antragsteller werden dann die Kosten erstattet.

Ferner kommen auch Schadenersatzansprüche wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB gegen den Abmahner in Betracht.

All dies scheint aber in Zeiten von Corona die Inhaberin eines Biergartens nicht gestört zu haben, die die Wortmarke „Bierpass“ beim Deutschen Marken- und Patentamt zum Aktenzeichen 3020100247495 seit 15.06.2010 für sich hat eintragen und so für „Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen“ schützen lassen. Der Begriff Bierpass ist Besuchern von Bierfestivals und Festen aber bekannt als Begriff für Verzehrkarten, also Gutscheine für Getränke, insbesondere eben Bier. Google spuckt bei Eingabe des Begriffs Bierpass entsprechend tausende von Ergebnissen der Veranstalter von solchen Festen und anderen Werbetreibenden zu diesem Kontext aus. Dennoch hat die Inhaberin der Marke „Bierpass“ einen meiner Mandanten und offenbar auch weitere Werbetreibende in diesem Bereich markenrechtlich abgemahnt, d.h. eine Markenverletzung wegen der Verwendung des Wortes „Bierpass“ auf eben solchen Papierwaren für entsprechende Verzehrkarten in Anspruch genommen. Betroffene haben daraufhin auch bereits am 29.06.2020 Löschungsantrag wegen Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse beim DPMA gestellt. Es bleibt zu hoffen, daß das Markenamt dem Antrag nachkommt und der Inhaberin die Kosten auferlegt, damit solche unseriösen Vorgehensweisen nicht Schule machen.

Leider ist die Abmahnung mit „Bierpass“ kein Einzelfall für solches mißbräuchliches Vorgehen aus zu Unrecht registrierten Marken mit Gattungsbezeichnungen. Im Juni 2020 soll es angeblich (so derzeit ein kursierendes Gerücht) auch Abmahnungen des Inhabers der Wortmarke „Webinar“ gegeben haben, die seit 2003 registriert ist zum Aktenzeichen 303160438 für „Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das Internet; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen, auch im Internet; Vermietung von Werbeflächen, auch im Internet; Bereitstellen von Informationen im Internet; Bereitstellung von Plattformen im Internet; Bereitstellung von Portalen im Internet; Veranstaltung und Durchführung von Seminaren; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen“. Ob der Inhaber Herr Mark Keller aus Kuala Lumpur, MY, tatsächlich gegen Webinaranbieter rechtlich vorgegangen ist und Abmahnungen versendet hat bzw. über seine anwaltlichen Vertreter hat verschicken lassen, ist noch nicht bestätigt, aber jedenfalls soweit Online-Kursanbieter das Wort „Webinar“ rein beschreibend verwenden, ist ohnehin nicht von einer markenmäßigen Nutzung und damit Markenverletzung auszugehen, weil der Begriff Webinar inzwischen rein beschreibend für Online-Seminare per Video und damit auch „Veranstaltung und Durchführung von Seminaren“ im Internet sein dürfte. Gerade in Zeiten der pandemiebedingten Kontaktbeschränkungen haben Webinare als Instrumente der Fortbildung stark zugenommen. Ein Antrag auf teilweise Löschung beim DPMA scheint damit also für Betroffene Abgemahnte das Mittel der Wahl zu sein.


Das Löschungs- und Nichtigkeitsverfahren im Fall des Bestehens von absoluten Schutzhindernissen ist jedoch nach § 50 Abs. 2 MarkenG erschwert, wenn eine Löschung erst nach Ablauf von 10 Jahren beantragt wird, also mit der Begründung dass der Begriff für die eingetragenen Dienstleistungen oder Waren rein beschreibend ist und das auch schon bei der Eintragung so war. Aber die Löschung kommt immer noch in Betracht kommt, wenn die Registrierung bösgläubig erfolgt oder wegen Verfall. Der liegt vor, wenn die Marke vom Markeninhaber in den letzten 5 Jahren nicht markenmäßig benutzt wird oder wenn wegen Untätigkeit des Markeninhabers der  Begriff zu einer Gattungsbezeichnung wurde. Beides dürfte jedoch für den Beispielfall, dass die Bierpass-Abmahnerin auch andere Biergärten oder Veranstalter von Festen wegen der Verwendung von Bierpässen als Verzehrkarten und der Werbung hiermit abmahnen sollte, vermutlich mit Aussicht auf Erfolg gut begründbar sein. Die Ausgabe von Verzehrkarten mit der Aufschrift „Bierpass“ ist hier meiner Meinung nach wegen der inzwischen rein beschreibenden Angabe keine markenmäßigige Benutzung. Im Fall Webinar liegen mir keine gesicherten Informationen vor – hier handelt es sich möglicherweise nur um ein Gerücht, dass der Markeninhaber solche Abmahnungen gegen Webinaranbieter hat versenden lassen. Falls ja, sollten die Abgemahnten keine Angst haben und keine selbst formulierten Unterlassungserklärungen abgeben, sondern sich zur Wehr setzen.

Unterlassungsurteil des OLG Naumburg vom 07.11.2019 gegen Apotheker: Handel auf Amazon ohne Einwilligung in Gesundheitsdatenverarbeitung für Werbezwecke ist wettbewerbswidrig

Auf eine in 2017 ausgesprochene Abmahnung eines Apothekers gegen einen Wettbewerber, der auf Amazon Medikamente anbot, erging nun ein Unterlassungsurteil des OLG Naumburg gegen den Amazon Händler wegen fehlender Einwilligung in Verarbeitung von Gesundheitsdaten für Werbezwecke
(Volltext als pdf: OLG Naumburg, Urteile vom 07.11.2019 -9 U 6/19 und 9 U 39/18).
Das OLG Naumburg hat entschieden, dass ein Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO wettbewerbswidrig sei und Mitbewerbern ein Unterlassungsanspruch zustehe, wenn die verletzte Norm in der konkreten Fallkonstellation als Marktverhaltensregelung einzuordnen ist. Vorliegend ging es um die Verarbeitung von Gesundheitsdaten beim Verkauf von Medikamenten über Amazon Markteplace. Das Gericht hat einen Wettbewerbsverstoß durch Verletzung von Art. 9 Abs. 1 DSGVO angenommen, weil der Händler die Bekanntheit der Amazon Plattform für Werbezwecke ausnutze und für sich ausnutze, dass Amazon auf Grundlage der Gesundheitsdaten weitere Produktvorschläge macht und somit Rückschlüsse auf die sensiblen Krankheitsdaten des Kunden oder seiner Familie geschlossen werde, ohne die nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO ausdrückliche Einwilligung. Diese Verarbeitung von Gesundheitsdaten zu Werbezwecken müsse zudem nach dem Berufsrecht laut Entschließung der zuständigen Apothekerkammer ausdrücklich und schriftlich erfolgen.
Der Senat schließt sich damit nunmehr als 2. OLG der Auffassung des Hanseatischen OLG Hamburg an (OLG Hamburg, Urteil vom 25.10.2018 – 3 U66/17), wonach Datenschutzverstöße unter Umständen abmahnbar sein können durch Wettbewerber, und zwar müsse nach Inkrafttreten der DSGVO die jeweilige Norm der DSGVO, gegen die verstoßen wurde, konkret darauf überprüft werden, ob gerade jene Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat (OLG Hamburg a.a.O. Rn. 72 juris). Dies war hier bei Art. 9 Abs.1 DSGVO zu bejahen, wie das OLG sorgfältig ausgeführt hat.
Ferner hat unter IV. der Entscheidung das OLG Naumburg aber auch entschieden, daß ein Schadenersatzanspruch hier mangels Verschulden nicht zuerkannt wird. Ein möglicher Schadenersatzanspruch gemäß § 9 UWG und ein vorbereitender Auskunftsanspruch setzen ein Verschulden voraus. Angesichts der bisher noch nicht abschließend von der Rechtsprechung geklärten Rechtslage zum marktregelnden Charakter der DSGVO billigte der Senat dem Beklagten einen unvermeidbaren Verbotsirrtum gemäß § 17 S. 1 StGB analog zu.

#Medienrecht #Bewertungen im Internet – hier: Google

Ein Gasthaus erhielt auf Google Maps eine schlechte 1-Sterne Bewertung – ohne Begründung des Nutzers. Das Gasthaus beschwerte sich erfolglos bei Google. Nun hat auf Klage des Gasthauses das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 12.01.2018 dem Gasthaus Recht gegeben und Google verurteilt, es zu unterlassen, diese Bewertung zu verbreiten (sprich: Google muss die Bewertung des Gasthauses entfernen). Grund hierfür sei, dass die negative Bewertung ohne Begleittext keinerlei tatsächliche Anknpfungspunkte habe und der Suchmaschinendienst daher spätestens bei der Meldung des Gasthauses mit der URL der beanstandeten Bewertung seine Prüfpflichten verletzt hat. Ohne tatsächliche Anhaltspunkte, dass es ein Kunde des Gasthauses war, der hier bewertet und ohne Begründung ist die Veröffentlichung nicht gerechtfertigt, da nur Kunden des Gasthauses, die aufgrund einer eigenen Kundenerfahrung bewerten, sich auf die Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG berufen können. Das Gasthaus und sein guter Ruf wird daher ohne eine Begründung verletzt. Google darf die negative Bewertung nicht ohne eine Begründung zulassen und hätte das sofort erkennen müssen. Die Bewertung hatte keinen Begleittext und war daher ohne weiteres für Google-Mitarbeiter als rechtswidrig erkennbar. Google und Facebook sollten sich also überlegen, ob es überhaupt zulässig ist, 1-6 Sterne Bewertungen über Unternehmen zu ermöglichen – ohne eine Begründung. Die Frage wird wohl zu verneinen sein und Entscheidungen wie diese werden hoffentlich kurz über lang dazu führen, daß die Anbieter Ihre Dienste anpassen, um solchen Mißbrauch auszuschließen oder zumindest nach Meldung umgehend tätig werden.

Wenn Sie ebenfalls Probleme mit einer negativen Bewertung haben, die nicht irgendwie nachvollziehbar begründet ist oder offensichtlich von keinem Kunden stammt (Fake-Bewertungen), unterstütze ich Sie als Fachanwältin für IT-Recht gerne. Kontakt Kanzlei Hagendorff hier.