LG München II: Manipulationssoftware in VW Golf berechtigt zum Rücktritt

Erfreulich deutliche Worte hat der Richter am Landgericht München II (Urteil vom 15.11.2016 Az. 12 O 1482/16 in einem Fall zum VW-Abgasskandal gefunden, bei dem der Vorsitzende entschieden hat, dass der Käufer die Rückzahlung des Kaufpreises (abzüglich einer Minderung durch die Fahrleistung hier 13.697,66 €) Zug um Zug gegen Rückgabe des VW Golf Finxxxxxx  verlangen kann und er auch von seinen vorgerichtlichen Anwaltskosten für die Rücktrittserklärung mit Begründung in Höhe von 1.059,10 € freizustellen ist.

Zwar war die Anfechtungserklärung nicht wirksam, da die Händler selbst nicht getäuscht haben, aber wegen der Manipulationssoftware, die in Prüfsituationen den Abgasprüfern falsche Abgaswerte des Fahrzeugs simuliert, ist das Fahrzeug mangelhaft, nachdem sogar bis zum Ende der mündlichen Verhandlung unklar blieb, ob das Fahrzeug nach Reparatur und Änderung der Software wieder zulassungsfähig ist. Diese Unklarheit ist für den Käufer nicht zumutbar, daher war er – wie der Richter richtig entschieden hat – zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt.

Der Händler bzw. die Herstellerin als Beklagte zu 2 hat sich somit erfolglos damit zu verteidigen versucht, dass die Software dem „Stand der Technik“ entspreche, denn unstreitig gibt es Fahrzeuge, die ohne eine entsprechende Manipulationssoftware zu den vorschriftsmäßigen Abgaswerten kommen. Das Gericht führt dazu in der Begründung erfreulich klar aus:

„…Soweit die Beklagte zu 2) der Auffassung ist, dass es sich bei der verbauten Software um keine „Abschalteinrichtung“ im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 handelt…. Ist dies offensichtlich unzutreffend….Denn die Software ermittelt Parameter zum Erkennen des Strassenbetriebs und schaltet hierfür die AGR (= Abgasrückführung) ab….“

Schummelsoftware ist also mangelhaft im Sinne des Kaufrechts. Das wäre endlich geklärt und freut mich als IT-Fachanwältin umso mehr, wenn das endlich auch mal klar gerichtlich bestätigt wird. Für viele Tausend von den Prospektangaben getäuschte VW-Kunden bleibt zu hoffen, dass das Urteil rechtskräftig wird. Wozu haben wir zum Schutz der Umwelt Abgaswerte, wenn Hersteller und Händler und ihre in diesem Fall wohl skrupellosen Softwareentwicklern mit sowas durchkommen würden. Tun sie zum Glück nicht. Zwar war die Klage gegen VW als Herstellerin selbst nicht erfolgreich, weil zu ihr kein Vertragsverhältnis besteht und auch eine Prospekthaftung ausscheidet, aber der Händler kann ja beim Hersteller als Lieferanten Rückgriff nehmen.

 

 

Abmahnungen des Abmahnverein IDO auf EBAY oder Amazon

Der Abmahnverein IDO – Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e. V. aus Leverkusen mahnt seit Jahren und aktuell auch weiterhin in verschiedenen Branchen Händler auf EBAY oder Amazon wegen wettbewerbswidriger Verstöße ab. Nach den Schreiben des IDO und auf seiner Webseite behauptet dieser Verband, der anscheinden weiter wächst, aktuell ca 1800 Mitglieder aus verschiedenen Branchen zu haben und deshalb abmahnberechtigt zu sein. Er verlangt von den Abgemahnten teilweise dann im nächsten Schritt nach Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung im Vertragsstrafen von 3.000 € oder 4.000 €, wenn die Texte (Artikelbeschreibung, AGB, Impressum, Widerrufsbelehrung)  weiter gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen. Gibt der Abgemahnte die Unterlassungserklärung gar nicht ab, drohen teilweise erwirkte einstweilige Verfügungen, die die Kosten für den Abgemahnten noch erhöhen.

Branchen: Dekorationsartikel, Parfüm, Kosmetik, Spielzeug, Autoteile u.a. Andere Abmahner sind mir für den Bereich Textilien wegen Textilkennzeichnungen, Lampen wegen Verletzung der Urheberrecht oder Designrechte, Ferienwohnungen wegen falscher Gesamtpreisangabe ohne Endreinigungskosten uvm. aus meiner Praxis bekannt.

Die beanstandeten Verstöße sind u.a.:
– veraltete und unvollständige Widerrufsbelehrung
– fehlender Hinweis auf OS-Plattform der EU für die Online-Streitschlichtung (nach EU-ADR-Verordnung)
– AGB-Klauseln, die gegen AGB-Recht oder Fernabsatzrecht verstoßen
– fehlende Pflichtinformationen zur Vertragstextspeicherung
– fehlende Information zur Batterieensorgung
– irreführende Garantiewerbung
– fehlende Grundpreisangaben z.B. bei Flüssigkeiten
– falsche oder irreführende Angaben zu den Versandkosten
– Verstoss gegen die Preisangabenverordnung (PangV)
– wettbewerbswidrige Angaben zur Lieferzeit

Geltend gemachte Kosten: 232,05 Euro bei IDO und bei anderen anwaltlich vertretenden Abmahnern höher sowie später Vertragsstrafe von 3.000 € oder mehr

Problem ist für die oft betroffenen Kleinunternehmer, dass sie aus Kostengründen ihren Shop nicht anwaltlich oder von Anbietern wie Händlerbund oder trusted shops haben prüfen lassen und falsche oder veraltete Rechtstexte verwenden. Mangelndes Kapital bei Existenzgründung ist vor Gericht aber kein Entschuldigungsgrund, da im gewerblichen Verkehr Unwissenheit eben nicht vor Strafe schützt, sondern jeder Gewerbetreibende verpflichtet ist, sich über seine Pflichten in seinem Gewerbe zu informieren. Wenn dann nicht wenigstens nach Abmahnung die gerügten Texte in Ordnung gebracht werden, droht dann im nächsten Schritt nach einiger Zeit der Streit um die Vertragsstrafe von 3.000 €, weil trotz Abgabe der Unterlassungserklärung nicht alle Texte und Angaben im Shop in Ordnung gebracht wurden.

Praxistipp für Existenzgründer mit EBAY-Shop, Amazon-Shop, aber auch eigenem Online-Shop: Lassen Sie die Texte entweder von einem der Pauschalanbieter wie Händlerbund oder Trusted Shops erstellen oder durch einen Fachanwalt für IT-Recht wie mich, um den Schaden zu begrenzen und weitere Abmahnungen bzw. Streit um Vertragsstrafen zu vermeiden.

BGH: Schriftformklausel für Kündigung bei Online-Dating-Platform unwirksam

Der Ausschluss der E-Mail-Kündigung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Online-Dating-Platform ist rechtswidrig und damit unwirksam – das hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 14.07.2016 bestätigt.
Eine Online-Plattform, die die Möglichkeit des Kunden, das Vertragsverhältnis per E-Mail zu beenden, ausschließt, handelt rechtswidrig (BGH, Urt. v. 14.07.2016 – Az.: III ZR 387/15).

Die unwirksame Klausel im Streitfall lautete:
Die Kündigung der VIP- und/oder Premium-Mitgliedschaft bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (eigenhändige Unterschrift) und ist z.B. per Fax oder per Post an E. GmbH (Adresse siehe Impressum) zu richten; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

Da es bei Online geschlossene Verträgen, gerade auch für Privatleute, ein großes Erschwernis ist, die Kündigung rechtzeitig und nachweislich schriftlich der Platform zukommen zu lassen und den Zugang zu beweisen, bevor eine oft bei diesen Portalen vereinbarte automatische Verlängerung des Vertrages in Kraft tritt, hat der Senat zu Recht entschieden, dass dies eine unangemessene Benachteiligung des Kunden ist und damit nach § 307 BGB unwirksam. Man brauch sich von solchen Versuchen, den Kunden daran zu hindern, rechtzeitig wieder aus dem Vertrag herauszukommen, nicht einschüchtern zu lassen.

Nach der ab 1.10.2016 geltenden Fassung wird es ohnehin dann für alle Unternehmen gelten, dass keine strengere Form als die Textform (z.B. elektronische Nachrichten) für Erklärungen des Verbrauchers in den AGB vorgeschrieben werden dürfen, also nicht nur bei Online geschlossenen Verträgen. Nach der ab dem 1. Oktober 2016  für von  diesem Zeitpunkt  an  ge-schlossene Verträge  geltenden Fassung [vgl. Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts vom 17. Februar 2016  – BGBl. I,  S. 233 wird nämlich ausdrücklich in § 310 Nr. 13 BGB eine jeglich Schriftformklausel gegenüber Verbrauchern verboten. Wenn nicht wie im Streitfall bei dieser Dating-Plattform ausdrücklich die E-mails in den AGB ausgeschlossen wurden, konnte zwar auch schon nach derzeitigem Recht im Rahmen von privaten Online-Verträgen davon ausgegangen werden, dass nach der Auslegungsregel des § 127 BGB auch E-mails und andere Textnachrichten ausreichend für die „Schriftform“ waren, aber das war weithin bei Betroffenen unbekannt und hat bei vielen zu Unsicherheiten geführt.

Praxishinweis: Kündigungen per E-mail oder bei Kündigung auf der Plattform per Online-Formular sollte sich der Kunde immer die automatische Antwort oder eine Eingangsbestätigung sichern, damit er bei weiteren Rechnungen und Mahnungen die rechtzeitige Kündigung und Eingang beim Dating-Portal belegen kann.

#Kostenfalle von #Unitymedia bei #Mobilfunk-Datendiensten

Irgend etwas ist faul mit den deutschen Internetprovidern. Die Sommerferien stehen an und viele Urlauber nehmen ihr Smartphone mit ins Ausland. Jedes Jahr tappen dabei Urlauber in Kostenfallen mit ihrem Handy, wenn die Internetfunktionen nicht deaktiviert werden und Apps wie Navi, Social Media und Internetbrowser weiterlaufen. Die anfallenden mobilen Datennutzungsgebühren (Roaming) können sehr teuer werden, wenn der Nutzer nicht aufpasst, denn auf die Provider ist offensichtlich kein Verlass. Soweit nicht am Urlaubsort ein WLAN zur Verfügung steht, sollte jeder Urlauber darauf achten, seine Interneteinstellungen auf dem Smartphone zu kontrollieren. Internetdienste sollte man im Zweifel im Ausland deaktivieren, um teure Kostenfallen zu vermeiden.

Zwar schützt theoretisch die EU-Roaming-Verordnung Urlauber mit deutschen Providerverträgen auch im EU-Ausland und in gewisser Hinsicht auch im Nicht-EU-Ausland. So sind dort Kostenairbags und automatische Warnmeldepflichten geregelt.

Der Fall eines meiner Mandanten und Unitymedia-Kunden und das Verhalten von Unitymedia in der Sache zeigen, dass Urlauber mit Providern wie Unitymedia jedoch ihr blaues Wunder erleben und in Kostenfallen von mehreren Tausend Euro geraten können. Nach einem Urlaub in Serbien von wenigen Tagen, aus dem seine Tochter mit ihrer Mutter zurückkehrte, wurde die Familie mit einer Lastschrift vom Girokonto von fast 6.500 € jäh aus ihren Urlaubsträumen gerissen. Im konkreten Fall hatte ein Familienvater im Rahmen seines 3play Premium 150 Paketes (TV, Internet für Festnetz und Handy) für die 11jährige Tochter eine kostenlose Family & Friends + Surf Sim-Zusatzkarte dazu gebucht. Das Mädchen nutzte das Smartphone nicht zum telefonieren oder simsen, sondern spielte Bubbleshooter, ein einfaches Geschicklichkeitsspiel mit einer App, die bereits in Deutschland lange vor dem Urlaub ohne Probleme genutzt worden war. Nach dem Urlaub rechnete Unitymedia im November 2015 neben den regulären Paketgebühren weitere 6.397,91 € für „Datendienste im Nicht-EU-Ausland im Zeitraum 17.10.2015-24.10.2015“ ab und zog ohne weiteres den Betrag per Lastschrift ein. In der lediglich online hinterlegten Rechnung gab es hierzu nur die unverständliche Mengenangabe „17“, ohne die Einheiten anzugeben und auf Beschwerde passierte erst mal gar nichts. Selbst wenn hier Megabite (MB) die gemeinte Einheit gewesen wäre, wären aber nach der eigenen Preisliste für Roaming im Ausland bei Unitymedia hierfür nicht über 6.000 € angefallen. Zudem konnte sich der geschockte Familienvater auch den Umfang der angeblichen Nutzungen nicht erklären und fand auch keine SMS oder ungewöhnliche Apps auf dem Handy seiner Tochter. Auch auf weitere anwaltliche Beschwerden gegen die Rechnung, die offensichtlich falsch sein musste, weil weder die Menge der Datendienste (Roaming) noch die Preisberechnung nachvollziehbar war, reagierte Unitymedia nicht in angemessener Weise. Denn es dauerte entgegen den Kundenvorschriften des Telekommunikationsgesetzes mehrere Monate, nämlich bis April 2016, bis endlich zumindest ein technisches Prüfprotokoll und ein Kommunikationsdatensatz mit näheren Informationen zu den Datendiensten übersendet wurden. Aber auch diese waren nicht schlüssig.

Dabei ist in der EU-Roaming-Verordnung ausdrücklich zum Schutz der Mobilfunkkunden geregelt, dass mobile Datendienste, die plötzlich die Kosten explodieren lassen, ab einer Grenze von 50 € zuzüglich Mehrwertsteuer automatisch gesperrt werden müssen (EU-Roaming III Verordnung) und Warnmeldungen in geeigneter Form (z.B. per SMS) an das Gerät des Kunden zu senden. Beides war hier nach Überprüfung des Geräts und der Rechnung nicht geschehen. Solche unterlassenen Sperren und unterbliebenen Warnmeldungen sind, wie der BGH in einem ähnlichen Fall entschieden hat, eine Nebenpflichtverletzung des Providers, der sich schadenersatzpflichtig macht, wenn plötzlich ungewöhnlich hohe Kosten anfallen, ohne den Nutzer hierauf aufmerksam zu machen und um gesonderte Bestätigung zu bitten (§§ 241, 311, 254 BGB – siehe BGH Urteil vom 19.07.2012, Az. III ZR 71/12).

Weder auf die detaillierten Einwendungen und Fragen ging Unitymedia Hessen ein, noch erfolgte ein zugesagter Rückruf, um die Sache aufzuklären und einen nachvollziehbaren Lösungsvorschlag zu machen. „Kulanter“ Weise bot Unitymedia ohne weitere Erläuterungen lediglich einen Vergleich von 80 % an, der bei dieser Sachlage völlig inakzeptabel ist. Irgendetwas ist faul mit Deutschlands Providern, wenn sie so mit Ihren Kunden umspringen. Wir lassen nicht locker und haben Beschwerde bei der Schlichtungsstelle der Bundesnetzagentur eingelegt und sind dann mal gespannt, ob Unitymedia die Panne nun endlich wieder in Ordnung bringen kann. Nein, Herr Geschäftsfühler Schüler, Unitymedia „Mobil Flat Family & Friends + Surf“ Karten kann ich wirklich nicht empfehlen! Ist gar nicht kunden- und schon gar nicht familienfreundlich wie der Produktname uns suggerieren soll.

[update 27.01.2017: Inzwischen – man beachte schlappe 11 Monate später – hat Unitymedia schriftlich bestätigt, dass sie „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage“ dennoch verbindlich den strittigen Betrag von 6.397,92 € ausgebucht haben. Sprich das Ziel des Mandanten, eine Gutschrift zu bekommen und Bestätigung, dass die Sache erledigt ist, hat er endlich erreicht. Allerdings hat Unitymedia den Verbraucher dazu Monate warten lassen und richtig auflaufen lassen, denn sogar auf Beschwerde bei der Schlichtungsstelle der Bundesnetzagentur, gab es von Unitymedia keine Erklärung. Die Anwaltskosten will Unitymedia freiwillig auch nicht ersetzen. Ich kann derzeit daher nur davon abraten, Schlichtungsstellen als Verbraucher anzurufen, da die Teilnahme für die Provider freiwillig ist und man damit rechnen muß, dass die – wie in diesem Fall – gar nicht antworten und somit die Schlichtung scheitert. Den Aufwand kann sich der Verbraucher also – das muss man leider sagen – sparen. Solange es für die Provider freiwillig ist, taugt das also gar nichts. Die Schlichtungsstelle kann die Provider gar nicht zur Teilnahme zwingen. Man sollte also sowas nur machen, wenn der Provider schriftlich ein Schlichtungsverfahren vorschlägt oder sich schriftlich damit ausdrücklich einverstanden erklärt hat, die Sache im Schlichtungsverfahren zu klären. Besser bleibt also, sich mit einer geeigneten Privatpolice bei einem Rechtsschutzversicherer abzusichern, um von den Kosten der Rechtssverfolgung bei Klagen mit hohen Streitwerten freigestellt zu werden.

#Widerrufsrecht # Onlinehandel: Nichtannahme der Ware ist kein Widerruf

Das AG Dieburg hatte sich mit einer Klage eines Käufers zu beschäftigen, der einen Teil des Kaufpreises für 2 Pakete Getränke von 5 Paketen begehrte. Das Gericht hat die Klage abgewiesen, weil die teilweise Nichtannahme der Ware keine wirksame Widerrufserklärung ist (Amtsgericht Dieburg, Urteil vom 04.11.2015, Az.: 20 C 218/15). Der Käufer hatte Getränke bestellt, die in 5 Paketen angeliefert wurden, aber nachdem der Käufer die Annahme von 2 der 5 Paketen verweigert hat, war er der Meinung, er habe damit einen Widerruf erklärt oder jedenfalls sei die Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen, sodass der Widerruf dann mit dem Rückzahlungsverlangen erklärt worden sei. Das ist nicht so, meinte das AG Dieburg. Mit der Lieferung hatte die Widerrufsfrist begonnen. Zwar beginnt bei mehreren Paketen einer Bestellung dem Gesetzeswortlaut nach die Widerrufsfrist erst „mit Erhalt der letzten Ware“. Aber es kommt damit auf die Sachherrschaft über die Ware an, und auch wenn die Annahme für 2 der 5 Pakete verweigert wurde und damit der Zusteller diese 2 Pakete gar nicht erst abgeladen hatte, war es ja eine einheitliche Lieferung in mehreren Paketen. Wäre ja auch blöd, wenn der Zusteller erst alle Pakete ablädt und erst dann der Käufer ihm erklärt, dass er sie nicht annimmt und die Pakete wieder aufgeladen werden müssen.

Ein häufiger Irrtum bei den Käufern ist, dass sie mit Rücksendung der Ware den Widerruf noch nicht erklärt haben. Den müssen sie ausdrücklich erklären innerhalb der 2 Wochen-Frist. Die kommentarlose Rücksendung der Ware ebenso wie die Nichtannahme der Ware ist daher keine wirksame Widerrufserklärung gegenüber dem Händler. Wenn dann erst nach Ablauf der 2 Wochen der Kaufpreis zurückverlangt wird, ist die 2-wöchige Widerrufsfrist nach den Fernabsatzvorschriften bereits abgelaufen. Das Gericht wies daher folgerichtig die Rückzahlungsklage des Käufers ab.

Hintergrund der Regelung, die die ausdrückliche Widerrufserklärung verlangt, ist, dass Online-Händler ohne ausdrückliche Erklärung die Rücksendung häufig nicht zuordnen können und ein berechtigtes Interesse daran haben, zeitnah zu wissen, ob der Vertrag widerrufen ist und die Ware anderweitig wieder zum Verkauf angeboten werden kann oder Mängel geltend gemacht werden und neue Ware zur Erfüllung des Vertrags gesendet werden muss. Die Entscheidung ist daher richtig.

#Filesharing: Neue Urteile zu Anforderungen an das Verteidigungsvorbringen des Beklagten

Wenn ein Anschlussinhaber eine Abmahnung oder gar Klage wegen Unterlassung und/oder Schadenersatz wegen illegalem Filesharing erhält, trifft es oft nicht denjenigen, der das jeweilige Werk in einer Tauschbörse heruntergeladen und damit unerlaubt veröffentlicht hat. Nun sind wieder in aktuellen Entscheidungen die z.T. sehr unterschiedlichen Anforderungen deutlich geworden, die Richter an einen erfolgreichen Verteidigungsvortrag stellen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die täterschaftliche Vermutung gegen den Anschlussinhaber erschüttert, wenn der Beklagte darlegen und beweisen kann, dass die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass ein anderer den Anschluss zur Tatzeit genutzt hat und die streitgegenständliche Urheberrechtsverletzung heimlich begangen hat (vgl. BGH GUR 2014, 657 – BearShare). Dabei ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen verpflichtet, wenn er über eine Abmahnung Kenntnis erhält, dass eine solche Urheberrechtsverletzung zu einem bestimmten Zeitpunkt über seinen Anschluss ermittelt wurde (BGH – Bearshare)

In einem Münchener Fall hat ein Familienvater sich nach Ansicht der Richter nicht ausreichend detailliert in der 1. Instanz dazu eingelassen, wer konkret Täter gewesen sei, da auch die Familienmitglieder nach dem Vortrag des Vaters die Tat nicht begangen haben. Auch als dann in der Berufung vor dem Landgericht München der Vortrag zu dem inzwischen dann 5 Jahre zurückliegenden Tatzeitpunkt detailreicher wurde, reichte das dem Landgericht nicht und wies das Gericht die Berufung nach einem Bericht von Waldorf Frommer Rechtsanwälte zurück. Den Volltext des Urteils des Landgericht München I Az. 21 S 19026/14 hat die Kanzlei Waldorf Frommer nun natürlich veröffentlicht, da diese Rechtssprechung ihrem Abmahngeschäft in diesem Bereich zugute kommt. Die Entscheidung kritisiert aber Rechtsanwalt Petrings als eine fehlerhafte Überspannung der Anforderungen an die Darlegungslast des Beklagten, die ja wie der BGH richtigerweise betont hatte, sich im Rahmen des zumubaren halten muss. Es ist zudem unlogisch, wenn zunächst in der ersten Instanz angeblich der Beklagte nicht hinreichend substantiiert genug erklärt hat, welche Nachforschungen der Beklagte konkret nach Erhalt der Abmahnung angestrengt hat und mit welchem Ergebnis und dann bei sehr detailreichen Ergänzungen in der 2. Instanz das nun als unglaubwürdig abgetan wird. Es überspannt den vom BGH zu Recht gesetzten Rahmen des Zumutbaren und führt dann praktisch zu einer Beweislastumkehr.

Auch vor dem AG Frankfurt (Az. 32 C 1672/14 (84) hat nach einem Bericht des dortigen Prozessbevollmächtigten RA Solmecke zunächst der Beklagte verloren, obwohl er darlegen konnte, dass in der Zeit im Jahre 2009, in der die Tat begangen wurde, mehrere Familienmitglieder den Anschluss mitnutzten, darunter neben seiner Ehefrau zwei 19 Jahre alte Söhne und ein 12-jähriges Kind, das aber vor Überlassung des Computers eingehend darüber belehrt worden war, dass keine Filme, Musik oder Computerspiele in einer Tauschbörse heruntergeladen werden dürften. Es sei verboten, da dies regelmäßig ohne Zustimmung der Rechteinhaber dort angeboten werde. Begründet hat das Amtsgericht seine Verurteilung des Vaters zum Schadenersatz damit, dass der Beklagte in einer persönlichen informatorischen Anhörung versichert habe, dass auch die Kinder in keiner Tauschbörse gewesen seien. Damit sei die Möglichkeit, dass nicht er sondern eines der Kinder Täter gewesen seien, gar nicht gegeben. Die täterschaftliche Vermutung sei daher gar nicht erfolgreich von ihm erschüttert worden.

Die Entscheidung hob das Landgericht Frankfurt mit Urteil vom 13.08.2015 (Az. 2-03 S 5/15 Volltext via wbs-law.de) nunmehr auf und wies darauf hin, dass hier das Amtsgericht überhöhte Anforderungen an die Darlegungslast des Beklagten gestellt hatte. Die täterschaftliche Vermutung sei erschüttert, weil der Vortrag ergibt, dass ernsthaft die Möglichkeit sich ergibt, dass ein anderes Familienmitglied heimlich die Tat begangen hat. Die Klägerin ist also für seine Täterschaft beweisfällig geblieben.

Wäre es so, dass die täterschaftliche Vermutung erst dann erschüttert wäre, wenn der Beklagte einen anderen Nutzer als Täter benennt, würde dies auf eine Beweislastumkehr hinauslaufen, da es dem Beklagten nicht unbedingt möglich ist, dies aufzuklären, soweit nicht ein Familienmitglied die Tat einräumt. Das Landgericht Frankfurt (Urteil vom 13.08.2015 Az. 2-03 S 5/15) führt dazu u.a. aus:

„…Den Äußerungen des Beklagten kann nicht entnommen werden, dass niemand seiner Familienmitglieder als Täter in Betracht kommt. Vielmehr hatten zumindest drei Familienmitglieder – außer dem Beklagten – Zugriff auf den streitgegenständlichen Internetanschluss. Die Ehefrau des Beklagten und der Sohn …. haben von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Die Behauptungen der Klägerin gemäß Beweisbeschluss des Amtsgerichts vom 16.10.2014 (Bl. 112 d.A.) sind durch die Anhörung des Beklagten und der Vernehmung des Zeugen …. nicht bestätigt worden…..

Der Beklagte hat auch ausreichende Nachforschungen angestellt, nachdem ihm die Abmahnung der Klägerin vom 31.05.2010 erst über fünf Monate nach dem angeblichen Tatzeitpunkt zugegangen war. Zu weitergehenden Nachforschungen war er nicht verpflichtet.

Der BGH hat im „BearShare“-Urteil (GRUR 2014, 657) deutlich dargestellt, welche Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast zu stellen sind: Der Anspruchsgegner muss lediglich die Möglichkeit darlegen, dass ein Dritter die Rechtsverletzung begangen hat und „in diesem Umfang“ Nachforschungen anstellen. Es obliegt ihm daher die Nachforschung (und entsprechender Vortrag) ausschließlich zur Klärung, ob Dritte die streitgegenständliche Rechtsverletzung begangen haben (vgl. auch OLG Hamburg, Beschluss v. 02.02.2015 – 5 W 47/13). Dem ist der Beklagte hier nachgekommen. Damit lag die volle Beweislast der Täterschaft des Beklagten bei der Klägerin. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht geführt…..“

Auch eine Haftung wegen der Verletzung von Prüfpflichten sah das Landgericht nicht als begründet an. Das minderjährige Kind hatte der Beklagte darüber belehrt, dass keine Filme in einer Internettauschbörse im Wege des Filesharing heruntergeladen werden dürfen und daher schied eine Haftung nach § 832 BGB aus. Auch die Absicherung des WLANS mit einer WPA2-Verschlüsselung war pflichtgemäß. Insoweit hat sich bereits in früheren Entscheidung die Erkenntnis durchgesetzt, dass aufgrund der technischen Entwicklung das vom Hersteller voreingestelle, aber zufällig gewählte Router-Passwort mit 16 Stellen – gemischt aus Buchstaben und Zahlen oder nur Zahlen – hinreichend sicher ist und nicht mehr wie früher ein eigenes individuelles Passwort gesetzt werden muß (vgl. Landgericht Frankfurt a.M., Urteil vom 22.1.2015 – 2-03 S 4/14; AG Hamburg 9.1.2015 – 36a C 40/14; ebenso schon AG Frankfurt/Main 14.6.2013 – 30 C 3078/12 (75), MMR 2013, 605).

Fazit: Es bleibt eine schwierige Abwehr in Filesharing-Fällen, auch wenn Familienanschlüsse mit mehreren Nutzern betroffen sind. Teilweise werden von den Richtern die Anforderungen unzumutbar überspannt.

#Handyvertrag #Widerrufsrecht: Vodafone nimmt Schadenersatzklage über rund 2.000 € zurück

Die anfallenden Kosten langfristiger Mobilfunkverträge werden nicht oder nicht in allen Vertriebskanälen immer mit der erforderlichen Klarheit und Transparenz kommuniziert. Das führt bei den Kunden natürlich mitunter zu Ärger, der nicht immer außergerichtlich gütlich geklärt werden kann.

In einem aktuellen Fall stritten Vodafone und eine Verbraucherin bei einem Mobilfunkvertrag mit Handykauf im Ladengeschäft über den abgeschlossenen Tarif. Lastschriften wegen der aus Sicht der Kundin überhöhten Rechnungen gingen zurück und schließlich kündigte der Provider fristlos wegen des (angeblichen) Verzugs und machte Schadenersatz in Höhe von rund 2.000 € für den von Vodafne berechneten Businesstarif mit Restlaufzeit von 15 Monaten geltend. Nachdem ich die verklagte Verbraucherin gegen die Schadenersatzklage von Vodafone in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht Bad Homburg v.d.H. vertreten habe, fielen der Klägerin dann mehrere schlechte Nachrichten „auf die Füsse“: Nicht nur, dass die ehemalige Kundin einen schriftlich von der Verkäuferin im Vodafone-Shop ausgefüllten „Tarifcheck“ vorlegen konnte, der den Basistarifpreis von 29,99 € monatlichen Kosten bestätgte und die Klägerin spätestens jetzt erfahren mußte, dass die Beklagte ohne Einkommen und Vermögen ist. Auch daß sie nun eine Rechtsanwältin im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnet bekam, die hilfsweise auch den Wideruf des Vertrages in der mündlichen Verhandlung erklärte, senkte die Erfolgsaussichten der Klage ganz erheblich.

Widerrufsrecht bei Handy mit Vertrag als Finanzierungshilfe. Denn wird über die monatlichen Kosten bei 2 Jahre Laufzeit auch der Handykauf finanziert, dürfte es sich aufgrund der in die monatlichen Kosten eingepreisten Finanzierungshilfe um einen verbundenen gemischten Dienstleistungs-, Verbraucherdarlehens- und Kaufvertrag handeln, bei dem der Verbraucher nach §§ 499 Abs. 2, 506, 495, 355 BGB ein Widerrufsrecht hat. Dies ist immer noch wenig bekannt, wurde aber ebenso bereits in 2010 vom AG Dortmund, Urteil vom 13.10.2010, Az. 417 C 3787/10 und vom Landgericht Lüneburg, mit Hinweisbeschluss vom 13.01.2011 Az. 2 S 86/10; AG Münster, 26.05.2014 – 140 C 1740/13

so entschieden (nach alter Fassung des Gesetzes war das Widerrufsrecht sogar fast grenzenlos, wenn nicht richtig belehrt wurde). Bei Widerruf des Vertrages wird dabei der Vertrag rückwirkend aufgelöst mit der Folge, dass auch von den bezahlten Vergütungsanteilen sich der Anbieter dasjenige anrechnen lassen muss, was er bei Gültigkeit des Vertrages verdient hätte und nur die nackten Kosten (eine Nutzungsentschädigung) für die Zeit bis zur Erklärung des Widerrufs. Das wollte die Klägerin wohl nicht riskieren und hat daher lieber die Klage „aus prozessökonomischen Gründen“ zurückgenommen.

Merke:
1. Bei Streit im Zusammenhang mit Handykauf mit Mobilfunkvertrag als Kunde prüfen lassen, ob vielleicht einfach ein Widerruf des Vertrages das Problem löst.

2. Vor Gericht besser nicht ohne Anwalt. Denn: Richter dürfen aus Gründen der Unparteilichkeit eine Partei auf Möglichkeiten wie Einrede der Verjährung oder Gestaltungsrechte wie ein Widerrufsrecht nicht hinweisen. Andernfalls könnte der Gegner sofort mittels Befangenheitsantrag gegen den Richter vorgehen. Wäre also die persönlich geladene Beklagte hier alleine ohne anwaltlichen Beistand erschienen, wäre es so gelaufen, wie der Richter es eingangs vorschlug und wie es meistens vor Gericht läuft: mit einem Vergleich und dann hätte die mittellose Beklagte einige hundert Euro nachzahlen müssen, obwohl sie den Laden doch nur betreten hatte in der Absicht, einen Basismobilfunkvertrag mit Handy zu bekommen zu einem möglichst kleinen Basistarif für Wenigtelefonierer.

3. Schriftel ist giftel. Lassen Sie sich wichtige Vertragsangaben wie die einmaligen und monatlichen Kosten immer schriftlich, notfalls eben in einem unterzeichneten „Tarifcheck“ klar und deutlich geben, bevor sie kaufen oder bestellen, denn die Verträge der Anbieter sind leider nicht immer so klar wie es an sich vorgeschrieben ist und sie sind nur dann auf der sicheren Seite. Telekommunikationsanbieter, Banken und Versorgungsanbieter für Strom, Wasser, Gas fügen teilweise ihren Verträgen keine klaren Preisangaben bei, sondern verweisen auf versteckte Preisaushänge und AGB im Laden oder Internet. Hier sollte man sich als Kunde den individuellen „Tarif“ eben schriftlich bestätigen lassen.

Fazit: Mobilfunkverträge mit Vertrag dürften wahrscheinlich auch dann 2 Wochen lang für den Verbraucher widerruflich sein, wenn Handy und Mobilfunkvertrag im Ladengeschäft abgeschlossen wurden. Allerdings fehlt noch höchstrichterliche Rechtssprechung dazu. Kein Wunder, wenn die Anbieter die Klage zurücknehmen. Wenn wie im vorliegenden Fall nicht über das Widerrufsrecht belehrt wird oder wenn nicht richtig belehrt wird, dann besteht nach neuer Rechtslage seit 13.6.2013 das Widerrufsrecht über 1 Jahr und 2 Wochen ab Vertragsschluss fort. Für die Beklagte ist es nochmal gut ausgegangen, da sie einen schriftlichen Tarifcheck vorlegen konnte und sich gerade noch rechtzeitig qualifizierter anwaltlicher Hilfe bedient hat. Sonst wäre das teuer für sie geworden, da Vodafone ihr einen teuren Businesstarif berechnete, den sie gar nicht haben wollte und schließlich doch noch eine Schadenersatzklage über 2.000 Euro abgewendet werden konnte.

#Internetauktionen #E-Bay-Recht Online-Auktionen sind bindend wie andere Kaufverträge auch

Auktionen können dem Verkäufer tolle Gewinne bringen, wenn mehrere Interessenten den Preis durch mehrfaches Überbieten hochgetrieben haben. Aber umgekehrt bieten Plattformen wie Ebay & Co genauso wie sonstige Auktionen die Möglichkeit, zu Schnäppchenpreisen begehrte Waren zu ergattern. Immer wieder versuchen aber Verkäufer sich um die Pflicht zur Erfüllung des Kaufvertrages zu drücken, wenn eine Auktion unerwartet schlecht gelaufen ist und ein Käufer die Ware zu einem Schnäppchenpreis ersteigert hat. Wie der BGH mit Urteil vom 12.11.2014 klargestellt hat, ist der Verkäufer aber normalerweise nicht berechtigt, den Vertrag einseitig aufzulösen, nur weil zwischen dem Kaufpreis und dem tatsächlichen Wert ein krasses Mißverhältnis herrscht. Im Streitfall war für einen VW Passat im Wert von rund 5.500 € bei einem Startpreis von 1,00 € bei Ende der Auktion nur das Angebot des Klägers mit 555,55 € eingegangen und dieser verlangte Schadenersatz, als er den VW Passat nicht übereignet bekam. Nach den AGB von EBAY gibt der Verkäufer bei einer Ebay-Auktion ein verbindliches Angebot ab und kommt der Kaufvertrag mit demjenigen Ebay-Mitglied zustande, das bis Auktionsende den höchsten Preis bietet. Beide sollen die Chance eines besonders vorteilhaften Preises haben – Käufer wie Verkäufer – daher muß sich auch bei Schnäppchenpreisen der Verkäufer sich an den Kaufvertrag halten. Tut er es nicht und verkauft den verkauften Artikel an einen anderen, muß er Schadenersatz wegen Nichterfüllung an den Käufer zahlen, der die Ware zum Schnäppchenpreis erstanden hat.

Fazit: Wer kein hinreichend großes Netzwerk hat, um solche Verlustgeschäfte bei Ebay oder anderen Auktionsportalen zu verhindern, sollte entweder einen angemessen hohen Mindestpreis als Startpreis setzen (was aber wegen hoher Ebay-Gebühren unbeliebt ist) oder lieber ganz auf den Sofortkauf zum Festpreis oder die unverbindlichen Kleinanzeigen ausweichen. Andernfalls kann bei wertvollen Artikeln wie Luxusuhren oder Fahrzeugen, deren Auktionen schlecht gelaufen sind, die Sache teuer für den Verkäufer werden.

 

#Rechtsirrtümer #Antwortpflicht des Abgemahnten?

Abmahnende Rechteinhaber und ihre Rechtsvertreter versuchen immer wieder, Kostenerstattung zu erwirken, auch dann wenn sich vor Gericht herausgestellt hat, dass der Anspruch nicht besteht. Populärer Vorwurf und Rechtsirrtum ist hier, der Abgemahnte habe außergerichtlich nicht reagiert und hätte den Irrtum des Abmahners vor der Klage aufklären müssen. Die fehlende Verantwortlichkeit des abgemahnten Anschlussinhabers wegen Filesharing bei mehreren weiteren volljährigen Nutzern etwa, die als Täter ernsthaft in Betracht kamen, hätten die Abmahner vorher ja mangels einer Antwort nicht erkennen können. Komisch ist ohnehin, warum so viele Abmahner glauben, dass die Welt aus lauter Singles besteht, aber das ist ohnehin ein anderes Thema….

Es gibt nämlich keine juristische Antwortpflicht des zu unrecht Abgemahnten, auch wenn die Abmahnung nach den Ermittlungen des Abmahners scheinbar begründet ist – dies ist mehrfach bereits gerichtlich – auch vom BGH – entschieden worden (OLG Hamburg Beschl. v. 24.11.2008 – Az.: 5 W 117/08 via RA Dr. Bahr; LG Münster LG Münster, Urt. v. 26.06.2013 – Az.: 26 O 76/12). Es mag zwar auch im Interesse des Abgemahnten sein, den anderen auf den Grund der Verweigerung hinzuweisen, um ihn von einem aufwendigen Gerichtsverfahren abzuhalten.

Aber weder aus § 269 ZPO noch aus § 91ff. ZPO oder sonstigen Vorschriften des deutschen Rechts ergibt sich, dass trotz Unterliegen die Kosten der anderen obsiegenden Partei auferlegt werden könnten. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass derjenige die Kosten trägt, der die Klage veranlasst hat (der Kläger) und verliert (der Kläger bei Klagerücknahme oder Klageabweisung eben). Umgekehrt haben auch die Abgemahnten sich jahrelang anhören müssen, dass es eben ein allgemeines Lebensrisiko ist, wenn man Kosten dadurch hat, dass man sich gegen eine unbegründete Abmahnung verteidigen muss.

Das OLG Hamburg a.a.O. führte dazu aus:

„…Die Antragstellerin übersieht, dass es nach nach herrschender Auffassung (vgl. BGH WRP 1995, 300 ff. — Kosten bei unbegründeter Abmahnung; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12 Rn. 1.63 m.w.N.; Harte/Henning/Brüning, UWG, § 12 Rn. 69; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rn. 55 ff.; Ahrens / Spätgens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 4 Rn. 12 ff.) eine derartige “Antwortpflicht” des zu Unrecht Abgemahnten nicht gibt, da es an einer begangenen oder drohenden wettbewerbswidrigen Handlung mangelt….“

Zwar hat in einer alten Entscheidung der BGH grundsätzlich eine Antwortpflicht des Abgemahnten bei einer wettbewerblichen Angelegenheit bejaht (BGH – I ZR 63/88 – Urt. v. 19.10.1989 – OLG Hamm – Antwortpflicht des Abgemahnten), aber dort hatte der Abgemahnte sich nach Einreichung der Unterlassungsklage doch noch zur Abgabe der Unterlassungserklärung entschlossen und somit war davon ausgegangen worden, dass diese begründet war. Es handelte sich also wohl nicht um einen zu unrecht Abgemahnten, denn er hatte sich auch nicht verteidigt. Wenn nun also vermeintliche Schadenersatzansprüche sich vor Gericht als nicht begründet erweisen, muß es damit dabei bleiben, dass derjenige die Kosten tragen muß, der den Rechtsstreit veranlasst und die Ansprüche geltend gemacht hat. Wir hoffen also, die Amtsrichter lassen sich nicht in die Irre führen. In der geschätzten Mehrzahl der Fälle antworten die Abgemahnten und kommt es hiernach gar nicht zu Gerichtsverfahren, sodass kein Grund besteht, zugunsten der Film- und Musikindustrie von diesen Rechtsgrundsätzen abzuweichen.

Praxistipp: Nehmen Sie eine Abmahnung (= Rüge eines Rechtsverstosses durch Rechteinhaber oder deren Rechtsanwälte) immer ernst und holen Sie sich anwaltlichen Rat, ob und wie Sie sich verteidigen sollten. Wenn Sie auf ein Abmahnschreiben nicht antworten, steigt das Risiko eines gerichtlichen Verfahrens erheblich. Juristisch gibt es dennoch nur eine Antwortpflicht (und damit Kostenerstattungspflicht), wenn sich die Abmahnung vor Gericht als berechtigt erweist oder Sie sich jedenfalls nicht fristgerecht vor Gericht verteidigen.

#Filesharing-Klagen BaumgartenBrandt wegen Niko ein Renntier hebt ab-Fällen aus 2009

BaumgartenBrandt Rechtsanwälte klagen für Europool Europäische Medienbeteiligungs-GmbH Schadenersatzansprüche wegen angeblicher Veröffentlichung des Films Niko – ein Renntier hebt ab – in 2009 in einer Tauschbörse nunmehr in mehreren Fällen vor dem AG Frankfurt ein. Wieviele Fälle es sind, läßt sich nur erahnen, da der Direktor die Fälle auf mehrere Richter verteilt hat.

Dabei handelt es sich nach meinen Informationen anscheinend nur um Betroffene, die keine Unterlassungserklärung abgegeben haben und/oder nicht gezahlt haben und bislang nicht anwaltlich vertreten waren und auch selbst ohne Anwalt Widerspruch gegen die Ende 2013 von BaumgartenBrandt erhobenen gerichtlichen Mahnbescheide erhoben haben. Das Ganze ist deshalb erstaunlich, weil BaumgartenBrandt weiss, dass es mit der Software Observer bzw. den Rechercheergebnissen des IT-Dienstleisters Guardaley Ltd.- jedenfalls in der Version 2009 und 2010 – Fehler gab, ohne dies in der Klagebegründung nach Widerspruch des Betroffenen zu erwähnen. Wegen der Fehler gab es zwischen BaumgartenBrandt und Guardaley ja sogar einen Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin, nachdem 2011 Ipoque die Fehler aufgedeckt hat – ein Wettbewerber von Guardaley – siehe Bericht von Rechtsanwalt Dr. Wachs und Fakten der Ipoque GmbH dazu auf der abmahnwahndreipage. Auch die 24. Kammer hat im Verfahren 224 O 394/11 darauf hingewiesen, dass gerichtsgekannt wurde, dass die Zuverlässigkeit der Software zweifelhaft ist, weil kein taugliches Sachverständigengutachten über die Softwareversion aus 2009 vorhanden ist und es damit nachträglich kein Sacherständiger mehr überprüfen kann und das OLG Köln Az. 6 W 242/11 hat dies in einer vielbeachteten Entscheidung bestätigt – siehe das damalige Interview von Steffen Heintsch der initiative AW3P mit dem Sachverständgen Dr. Rolf Freitag hierzu.  Wenn nun hier in der Klagebegründung diese Probleme nicht erwähnt werden und für die angebliche Zuverlässigkeit der Rechercheergebnisse der Software Observer und der Arbeit von Guardaley aus 2009 dann als sachverständiger Zeuge Dipl.Ing Mathias Gärtner benannt wird, obwohl dieser die Software erst nach Updates in 2012 untersucht hat, wird nach meiner Überzeugung der Versuch unternommen, das Gericht zu täuschen.

Denn dieser Zeugenbeweisantritt ist ein Fake und die Grenzen des taktischen Weglassens von Problemen in einer Klageschrift werden hier  überschritten, wenn trotzdem die Zuverlässigkeit der Software behauptet wird. Nachträglich von einem Sachverständigen untersuchte Software, die verbessert wurde, kann nicht die Tauglichkeit zur Zeit der IP-Ermittlung aufklären oder beweisen. Damit kann der Sachverständige Gärtner zu Rechercheleistungen und der Software in der Version 2009 nichts sagen – und der Prozessbevollmächtigte von Europool weiss das auch. Das Wissen ihrer Anwälte muß sich Europool zurechnen lassen, § 85 Abs. 2 ZPO. BaumgartenBrandt scheint also darauf zu spekulieren, dass viele Betroffene keine qualifizierten Anwälte finden und doch noch früher oder später für Europool Kasse gemacht werden kann und bei Widerstand mit anwaltlicher Hilfe auf der Beklagtenseite die Klagen von Europool zurückgenommen werden können, um sich schadlos zu halten. Das ist leider so, da es mit den Erstattungsansprüchen Abgemahnter schwierig vor deutschen Gerichten ist – bisher….

Verzweifelungstat oder skrupellose Abzocke? Nach meinen Erfahrungen mit dem BGH-Senat zur Erstattungsfähigkeit von FlugReisekosten des Prozessbevollmächtigten eines englischen Pornoherstellers von Kiel nach München wundert mich nicht mehr viel. Es ging da um eine Filesahring-Klage, bei der der Betroffene auf Druck des Amtsrichters einen faulen Vergleich eingegangen ist. Die Filesharing Klage gegen einen Beklagten aus dem Raum Frankfurt/Main wegen einer 900 Euro-Schadenersatzklage vor dem Amtsgericht München, die nur ausländische Zeugen für die Klagebegründeten Behauptungen zum Beweis anbot, – weil eine Beweiserhebung mehrere Tausend Euro gekostet hätte mit sehr ungewissem Ausgang. Da wundert mich nicht mehr viel….Der BGH würde womöglich – das ist leider tatsächlich zu befürchten – auch hier wie im Reisekosten-Fall sagen: Grundsätzlich legitime optimale Interessenvertretung der Rechteinhaber den fliegenden Gerichtsstand optimal auszunutzen (dort war es RA Lutz Schroeder aus Kiel). Es ist schliesslich die Sache der Betroffenen, sich bei unberechtigten Forderungen mit rechtlichen Mitteln zu wehren und nicht auf faule Vergleiche einzugehen. Das ist aber leider bei vielen Betroffenen einer Abmahnung noch nicht angekommen, anstatt sich frühzeitig anwaltlichen Rat zu holen, schimpfen viele nur: „Ignorieren. Nicht zahlen. Keine Antwort. Kein Anwalt.“ und „Betrügerische Anwälte“ – und wollen selbst keinen einschalten, um sich mit kompetenter Hilfe zu wehren. Davon profitieren die Abmahnkanzleien! Denn selbst wenn möglicherweise die Anwälte der Kanzlei BaumgartenBrandt ihre Zulassung verlieren sollten, dann werden – dies ist zu befürchten – morgen neue Anwälte da sein, die so vorgehen.

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